Les articles du code ne sont qu'un fondement : psychologie et tactique dans le contentieux

Deux entreprises, deux litiges et, dans les deux, les mêmes articles de loi. Le même juge, des avocats d' ;expérience comparable, des positions contractuelles calquées l' ;une sur l' ;autre. Un client repart avec 78 % de ce qu' ;il voulait. L' ;autre avec 12 % et le sentiment d' ;avoir perdu à un jeu dont il n' ;a jamais bien compris les règles. Quiconque plaide en matière civile connaît cette scène. Le code ne l' ;explique pas.

Après des années de pratique contentieuse, je me suis habitué à une thèse peu populaire : le droit matériel est une condition nécessaire, mais pas suffisante. Qui n' ;a que les articles du code n' ;a que la grammaire. Obtenir un bon résultat pour le client exige aussi de savoir parler avec cette grammaire, et cela relève surtout de la psychologie, de la tactique et de la négociation.

Ce texte est un peu long et se veut de la vulgarisation scientifique. J' ;y rassemble ce qu' ;ont écrit sur la négociation et le conflit Daniel Kahneman, Amos Tversky, Roger Fisher, William Ury, Robert Cialdini, Robert Mnookin ou Chris Voss. N' ;y cherchez pas de tours de magie. Ce sont des notions qui m' ;ont plus souvent aidé dans la pratique qu' ;un énième commentaire du code de procédure civile tchèque.

¶ L' ;économie comportementale dans la salle d' ;audience

En 1974, Amos Tversky et Daniel Kahneman ont montré que la décision humaine s' ;écarte systématiquement du modèle rationnel (Judgment under Uncertainty : Heuristics and Biases, Science). Cinq ans plus tard, ils ont proposé la théorie des perspectives (Prospect Theory, Econometrica, 1979). Elle explique pourquoi nous décidons autrement face à une perte possible que face à un gain possible.

Pour le litige, l' ;élément le plus important en est l' ;aversion à la perte. Une perte nous fait en général à peu près deux fois plus mal qu' ;un gain de même montant ne nous fait plaisir. C' ;est ce qu' ;ont estimé Tversky et Kahneman en 1992, et une méta-analyse de plus de 600 estimations aboutit à un chiffre proche (Brown, Imai, Vieider & ; Camerer, 2024). La force de l' ;effet dépend toutefois de la situation, et une partie des chercheurs conteste sa portée générale (Gal & ; Rucker, 2018). La théorie des perspectives ajoute que, face à une perte, on est plus enclin à prendre des risques.

Voici comment je le transpose au contentieux. Le même litige portant sur 100 000 CZK (environ 4 000 EUR) n' ;est pas vécu de la même manière par le défendeur, qui peut perdre cette somme, et par le demandeur, qui peut l' ;obtenir. Le défendeur est souvent plus disposé à se lancer dans une procédure coûteuse, même si le calcul le lui déconseille, tandis que le demandeur préfère plutôt la solution sûre. L' ;analyse juridique classique ignore cette asymétrie, et un négociateur expérimenté en tire parti.

Richard Thaler a décrit l' ;effet de dotation (endowment effect) : nous exigeons davantage pour un bien que nous possédons que ce que nous serions prêts à payer pour l' ;acquérir (Toward a Positive Theory of Consumer Choice, 1980). Une créance que le client « possède » déjà dans sa tête lui est donc plus difficile à abandonner. Avant d' ;agir en justice, il est utile de lui demander combien il serait prêt à payer pour obtenir cette créance. L' ;évaluation revient ainsi sur terre.

Thaler et Cass Sunstein ont ensuite décrit dans Nudge (2008) comment l' ;architecture du choix influence les décisions. Dans un litige aussi, la manière dont vous présentez une proposition à l' ;adversaire peut changer sa décision alors que le fond reste identique.

¶ L' ;ancre : qui annonce le premier chiffre

L' ;effet le mieux documenté dans ce domaine est l' ;effet d' ;ancrage. Tversky et Kahneman l' ;ont décrit dès 1974 : dès qu' ;un chiffre est prononcé, il influence les estimations suivantes, même s' ;il n' ;a aucun rapport avec l' ;affaire.

Birte Englich et Thomas Mussweiler l' ;ont étudié dans la salle d' ;audience. Ils ont soumis à des juges ayant de longues années d' ;expérience un dossier pénal fictif et n' ;ont fait varier que la peine requise par le procureur. Une réquisition plus lourde entraînait une peine plus lourde (Sentencing under Uncertainty, 2001). Dans une étude ultérieure avec Fritz Strack, ils sont allés plus loin (Playing Dice with Criminal Sentences, 2006). Des juristes expérimentés se laissaient influencer par la peine proposée même lorsqu' ;ils savaient qu' ;elle avait été fixée au hasard, et même lorsqu' ;ils l' ;avaient eux-mêmes tirée aux dés. Ni l' ;expérience ni l' ;expertise n' ;atténuaient l' ;effet.

Ces recherches portaient sur des peines. En matière civile, je vois pourtant les ancres fonctionner de la même façon :

• le montant demandé dans l' ;acte introductif d' ;instance,
• la première offre transactionnelle, qui fixe la fourchette de la suite des discussions,
• la fourchette retenue dans un rapport d' ;expertise,
• et même la phrase « dans des affaires similaires, les tribunaux ont accordé cinq millions ».

Celui qui met le premier chiffre en jeu, avec une justification au moins minimale, a donc l' ;avantage. Celui qui commence bas par peur de viser trop haut scie lui-même la branche sur laquelle il est assis.

¶ L' ;école de Harvard : BATNA et négociation raisonnée

Roger Fisher et William Ury ont publié Getting to Yes en 1981 ; les éditions suivantes sont parues aussi avec Bruce Patton. De leur Harvard Negotiation Project est née la négociation raisonnée (principled negotiation), qui repose sur quatre piliers :

1. Traiter séparément les personnes et le problème. S' ;en prendre à une position n' ;est pas s' ;en prendre à une personne.
2. Se concentrer sur les intérêts, pas sur les positions. « Je veux deux millions » est une position ; l' ;intérêt peut être que l' ;entreprise survive à l' ;année prochaine.
3. Imaginer des solutions à bénéfice mutuel.
4. Exiger des critères objectifs, c' ;est-à-dire ce qui se pratique dans le secteur plutôt que ce que chacun veut.

La notion centrale du livre est la BATNA (Best Alternative to a Negotiated Agreement), la meilleure solution de rechange à un accord négocié. Le pouvoir de négociation dépend de ce qui se passe si aucun accord n' ;est conclu. Un client qui dispose d' ;une solution de rechange solide négocie sereinement. Un client qui n' ;en a pas est un otage.

Robert Mnookin, Scott Peppet et Andrew Tulumello ont transposé ces idées au travail de l' ;avocat dans Beyond Winning (2000). Selon eux, l' ;avocat doit gérer trois tensions : entre la création de valeur et son partage, entre l' ;empathie et l' ;affirmation de soi, et entre les intérêts du client et ceux de l' ;avocat qui agit comme son mandataire. L' ;avocat expérimenté perçoit ces tensions et travaille consciemment avec elles. Le débutant ne voit souvent qu' ;une lutte pour la plus grosse part.

¶ Cialdini : persuader au cours du procès

Dans Influence (1984), Robert Cialdini a résumé la recherche en psychologie sociale en six principes de persuasion. Ce sont la réciprocité, l' ;engagement et la cohérence, la preuve sociale, l' ;autorité, la sympathie et la rareté. Dans Pre-Suasion (2016), il en a ajouté un septième, l' ;unité (unity), c' ;est-à-dire le sentiment d' ;appartenance commune. Au cours d' ;un procès, j' ;en rencontre surtout trois.

Réciprocité. Une petite concession crée une pression en faveur d' ;une concession de l' ;autre partie. Les négociateurs expérimentés apprennent à offrir quelque chose qui leur coûte peu pour obtenir en retour quelque chose d' ;important. Celui qui n' ;y est pas préparé rend facilement la pareille là où rien ne l' ;y obligeait.

Engagement et cohérence. Ce que l' ;adversaire a écrit une fois, par exemple dans la correspondance précontentieuse, il a du mal à le renier. D' ;où l' ;importance des positions qu' ;il adopte par écrit au début. C' ;est là que se décide la marge qui restera plus tard pour un accord.

Autorité. Un rapport d' ;expertise convainc par son contenu et par le nom de son auteur. Celui qui dispose de l' ;expert le plus reconnu offre au tribunal une ancre plus forte.

¶ Chris Voss et l' ;empathie tactique

Chris Voss a été le principal négociateur du FBI pour les enlèvements internationaux. Il a exposé les techniques de la négociation de crise avec Tahl Raz dans Never Split the Difference (2016). Le titre dit déjà ce qu' ;il pense du partage de la différence. Quatre techniques sont particulièrement utiles à l' ;avocat :

• Mirroring (effet miroir) : vous répétez, sur un ton interrogatif, les un à trois derniers mots de votre interlocuteur. Cela paraît banal, mais l' ;autre partie se met généralement à développer sa pensée et en dit plus qu' ;elle ne le voulait.
• Labeling (nommer l' ;émotion) : « On dirait que vous craignez que cet accord ne tienne pas. » Selon Voss, une émotion nommée perd de sa force.
• Les questions auxquelles on peut répondre « non ». Au lieu de « Vous êtes d' ;accord ? », vous demandez « Est-ce que ce serait une mauvaise idée de… ? » Dire non rassure.
• Les questions calibrées commençant par « comment » ou « qu' ;est-ce que », qui associent l' ;adversaire à la recherche d' ;une solution : « Comment faire pour que cela fonctionne aussi pour vous ? »

Rien de tout cela ne fonctionne sans entraînement. Un effet miroir maladroit paraît manipulateur, une émotion mal nommée sonne comme de la psychologie de comptoir. Une fois ces techniques maîtrisées, en revanche, vous obtenez de meilleures informations de l' ;adversaire, et elles valent davantage dans un litige civil que la plupart des effets rhétoriques.

¶ Quand l' ;ego l' ;emporte sur la stratégie

Lee Ross, de Stanford, a décrit la dévaluation réactive (reactive devaluation) : nous jugeons moins favorablement une même proposition lorsqu' ;elle vient de l' ;adversaire que lorsqu' ;elle vient d' ;un tiers neutre (Reactive Devaluation in Negotiation and Conflict Resolution, 1995). J' ;en tire deux conséquences pratiques.

1. À mon avis, la médiation fonctionne aussi parce qu' ;elle atténue cet effet. Une proposition que l' ;adversaire balaie lorsqu' ;elle vient de votre avocat peut être acceptée une fois reformulée par un médiateur.
2. Parfois, vous ne pouvez pas présenter votre proposition vous-même. Laissez-la émerger de la discussion commune, ou laissez à l' ;adversaire la place d' ;aboutir lui-même à la solution et de la considérer comme son idée. Le contenu de la proposition reste vrai et complet ; seule change la personne qui la formule.

Le second ennemi d' ;un litige raisonnable est le biais des coûts irrécupérables (sunk cost fallacy). Hal Arkes et Catherine Blumer ont montré que l' ;argent, le temps et les efforts déjà investis poussent à poursuivre ce qui a été commencé, même lorsque le calcul conseille d' ;arrêter (The Psychology of Sunk Cost, 1985). Je l' ;ai constaté bien des fois dans de longs litiges. Un client qui a déjà engagé trois millions de couronnes de frais refuse une transaction qui lui en rendrait deux, parce qu' ;il « y a déjà trop mis ». Logiquement absurde, psychologiquement un piège bien réel.

Dans Negotiating Rationally (1992), Max Bazerman et Margaret Neale ont recensé des biais semblables propres à la négociation, de l' ;escalade de l' ;engagement à l' ;excès de confiance, en passant par le mythe du gâteau de taille fixe. Cela rejoint mon expérience : les parties disposent en général d' ;assez d' ;informations, et c' ;est dans l' ;usage qu' ;elles en font qu' ;elles se trompent.

¶ Concepts clés en un coup d' ;œil

¶ Quand négocier et où sont les limites

Dans Bargaining with the Devil (2010), Robert Mnookin traite une question que se pose tout avocat : quand négocier et quand se battre. Il conseille de passer en revue cinq questions. Quels sont les intérêts des deux parties ? De quelles solutions de rechange à un accord chacune dispose-t-elle ? Existe-t-il un accord qui servirait mieux les deux parties que ces solutions de rechange ? Combien la négociation coûtera-t-elle ? Et est-il réaliste que l' ;accord soit exécuté ? Ce n' ;est qu' ;ensuite qu' ;il examine la morale, c' ;est-à-dire la légitimité de l' ;accord et ses effets sur les tiers.

En pratique, nous nous arrêtons souvent aux coûts. Nous ne voyons pas alors que nous avons mal évalué les solutions de rechange, ou que personne n' ;exécutera l' ;accord.

La frontière entre tactique et manipulation n' ;est pas nette. Quelques critères valent pourtant :

• Véracité. Vous n' ;êtes pas tenu de dire tout ce que vous savez, mais vous ne pouvez pas affirmer une contre-vérité. Les Model Rules of Professional Conduct américaines (règle 4.1) interdisent à l' ;avocat de faire sciemment à un tiers une fausse déclaration sur un fait important. Selon le commentaire de la règle, une estimation du prix ou de la transaction qu' ;une partie accepterait n' ;est normalement pas considérée comme un tel fait.
• Consentement éclairé. Vous pouvez présenter un choix à l' ;adversaire de façon qu' ;il en voie les conséquences. Vous ne pouvez exploiter ni son état émotionnel ni votre avantage informationnel pour obtenir un consentement qu' ;il ne donnerait pas après une réflexion éclairée.
• Qui l' ;avocat sert-il. Selon l' ;article 16 de la loi tchèque sur la profession d' ;avocat (loi n° 85/1996 Rec.), l' ;avocat doit protéger et défendre les droits et intérêts légitimes de son client, et non ceux de l' ;adversaire. Le même article l' ;oblige toutefois à agir avec honnêteté et diligence : la loyauté envers le client ne donne donc pas carte blanche.

À mon sens, c' ;est Roger Fisher qui a le mieux saisi la dimension éthique de la négociation, avec sa distinction entre négociation sur des positions et négociation raisonnée. Le négociateur de positions dur voit dans l' ;autre partie un adversaire, le négociateur raisonné un partenaire dans la résolution du problème. Les deux peuvent gagner un litige donné. Le second y conserve en plus sa réputation et ses relations.

¶ Conclusion : les articles du code comme grammaire

Revenons aux deux entreprises du début. Derrière l' ;écart entre 78 % et 12 %, on trouve le plus souvent la question de savoir qui connaissait sa BATNA, qui a mis à temps le premier chiffre sur la table, qui n' ;a cédé ni à la dévaluation réactive ni aux coûts irrécupérables et qui, ce faisant, n' ;a pas franchi la limite éthique.

Les articles du code sont la grammaire, et sans eux on ne forme aucune phrase sensée. La langue du litige est pourtant faite de tactique et de psychologie, et on ne l' ;apprend pas dans les commentaires. On l' ;apprend en travaillant avec des gens et à partir de ses propres erreurs, à condition de les reconnaître.

Ce texte est suivi d' ;articles sur la façon dont le juge décide et ce que pensent les autres acteurs du litige, que faire face à un adversaire insensible aux arguments rationnels, quand la voie juridique n' ;est pas la bonne et pourquoi on perd un litige en jouant au mauvais jeu. Pour des prolongements pratiques, voir ce que le procès et la négociation commerciale ont en commun, toutes les batailles ne méritent pas d' ;être menées, quand aller au tribunal et quand opter pour la médiation et ce que vous pouvez demander dans un procès civil.

¶ Bibliographie recommandée

• Arkes, H. R., & ; Blumer, C. (1985). The Psychology of Sunk Cost. Organizational Behavior and Human Decision Processes, 35(1), 124–140.
• Bazerman, M. H., & ; Neale, M. A. (1992). Negotiating Rationally. Free Press.
• Brown, A. L., Imai, T., Vieider, F. M., & ; Camerer, C. F. (2024). Meta-analysis of Empirical Estimates of Loss Aversion. Journal of Economic Literature, 62(2), 485–516.
• Cialdini, R. B. (1984). Influence : How and Why People Agree to Things. William Morrow. Édition révisée : Influence : The Psychology of Persuasion. Collins Business, 2006.
• Cialdini, R. B. (2016). Pre-Suasion : A Revolutionary Way to Influence and Persuade. Simon & ; Schuster.
• Englich, B., & ; Mussweiler, T. (2001). Sentencing under Uncertainty : Anchoring Effects in the Courtroom. Journal of Applied Social Psychology, 31(7), 1535–1551.
• Englich, B., Mussweiler, T., & ; Strack, F. (2006). Playing Dice with Criminal Sentences : The Influence of Irrelevant Anchors on Experts' ; Judicial Decision Making. Personality and Social Psychology Bulletin, 32(2), 188–200.
• Fisher, R., & ; Ury, W. (1981). Getting to Yes : Negotiating Agreement Without Giving In. Houghton Mifflin. À partir de la 2e édition (1991) avec B. Patton ; 3e édition Penguin, 2011.
• Gal, D., & ; Rucker, D. D. (2018). The Loss of Loss Aversion : Will It Loom Larger Than Its Gain ? Journal of Consumer Psychology, 28(3), 497–516.
• Kahneman, D., & ; Tversky, A. (1979). Prospect Theory : An Analysis of Decision under Risk. Econometrica, 47(2), 263–291.
• Mnookin, R. H. (2010). Bargaining with the Devil : When to Negotiate, When to Fight. Simon & ; Schuster.
• Mnookin, R. H., Peppet, S. R., & ; Tulumello, A. S. (2000). Beyond Winning : Negotiating to Create Value in Deals and Disputes. Belknap Press of Harvard University Press.
• Ross, L. (1995). Reactive Devaluation in Negotiation and Conflict Resolution. In K. Arrow, R. Mnookin, L. Ross, A. Tversky, & ; R. Wilson (Eds.), Barriers to Conflict Resolution (pp. 26–42). W. W. Norton.
• Thaler, R. H. (1980). Toward a Positive Theory of Consumer Choice. Journal of Economic Behavior & ; Organization, 1(1), 39–60.
• Thaler, R. H., & ; Sunstein, C. R. (2008). Nudge : Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness. Yale University Press.
• Tversky, A., & ; Kahneman, D. (1974). Judgment under Uncertainty : Heuristics and Biases. Science, 185(4157), 1124–1131.
• Tversky, A., & ; Kahneman, D. (1992). Advances in Prospect Theory : Cumulative Representation of Uncertainty. Journal of Risk and Uncertainty, 5(4), 297–323.
• Voss, C., & ; Raz, T. (2016). Never Split the Difference : Negotiating As If Your Life Depended On It. Harper Business.