Paragraphen sind nur das Fundament: Psychologie und Taktik im Rechtsstreit

Zwei Unternehmen, zwei Streitigkeiten und in beiden dieselben Paragraphen. Derselbe Richter, vergleichbar erfahrene Anwälte, Vertragspositionen wie mit der Kopiermaschine erstellt. Der eine Mandant geht mit 78 Prozent dessen nach Hause, was er wollte. Der andere mit 12 Prozent und dem Gefühl, in etwas verloren zu haben, das er nie richtig verstanden hat. Wer Zivilprozesse führt, kennt diese Szene. Das Gesetzbuch erklärt sie nicht.

Nach Jahren in der Prozesspraxis habe ich mich an eine unbeliebte These gewöhnt: Das materielle Recht ist eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung. Wer nur die Paragraphen hat, hat die Grammatik. Ein gutes Ergebnis für den Mandanten verlangt, mit dieser Grammatik auch zu sprechen, und das ist vor allem Psychologie, Taktik und Verhandlung.

Der Text ist etwas länger und populärwissenschaftlich angelegt. Ich verbinde darin, was Daniel Kahneman, Amos Tversky, Roger Fisher, William Ury, Robert Cialdini, Robert Mnookin oder Chris Voss über Verhandlung und Konflikt geschrieben haben. Zaubertricks sollten Sie nicht erwarten. Es geht um Konzepte, die mir in der Praxis öfter geholfen haben als ein weiterer Kommentar zur tschechischen Zivilprozessordnung.

¶ Verhaltensökonomie im Gerichtssaal

Amos Tversky und Daniel Kahneman zeigten 1974, dass menschliche Entscheidungen systematisch vom rationalen Modell abweichen (Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Science). Fünf Jahre später legten sie die Prospect Theory vor (Prospect Theory, Econometrica, 1979). Sie erklärt, warum Menschen anders entscheiden, wenn ihnen ein Verlust droht, als wenn ein Gewinn in Aussicht steht.

Für den Rechtsstreit ist daraus die Verlustaversion am wichtigsten. Ein Verlust schmerzt uns in der Regel etwa doppelt so stark, wie uns ein gleich großer Gewinn freut. So schätzten es Tversky und Kahneman 1992, und ähnlich fällt eine Metaanalyse von mehr als 600 Schätzungen aus (Brown, Imai, Vieider & Camerer, 2024). Wie stark der Effekt ist, hängt allerdings von der Situation ab, und ein Teil der Forschung bezweifelt, dass er allgemein gilt (Gal & Rucker, 2018). Die Prospect Theory ergänzt, dass Menschen angesichts eines Verlusts eher bereit sind, Risiken einzugehen.

Auf den Rechtsstreit übertrage ich das so. Denselben Streit über 100.000 CZK (rund 4.000 EUR) erlebt der Beklagte, der das Geld verlieren kann, anders als der Kläger, der es gewinnen kann. Der Beklagte lässt sich oft eher auf ein teures Verfahren ein, auch wenn die Rechnung dagegen spricht, der Kläger greift eher zur sicheren Lösung. In der klassischen juristischen Analyse fehlt diese Asymmetrie, und ein erfahrener Verhandler nutzt sie.

Richard Thaler beschrieb den Besitztumseffekt (endowment effect): Für eine Sache, die wir besitzen, verlangen wir mehr, als wir selbst dafür zahlen würden (Toward a Positive Theory of Consumer Choice, 1980). Einen Anspruch, den der Mandant im Kopf schon „hat“, gibt er deshalb schwerer auf. Vor der Klage lohnt die Frage, wie viel er zahlen würde, um diesen Anspruch überhaupt zu erwerben. Das holt die Bewertung auf den Boden zurück.

Thaler und Cass Sunstein beschrieben später in Nudge (2008), wie die Entscheidungsarchitektur Entscheidungen beeinflusst. Auch im Streit gilt: Die Art, wie Sie der Gegenseite einen Vorschlag vorlegen, kann ihre Entscheidung verändern, obwohl der Inhalt gleich bleibt.

¶ Der Anker: Wer nennt die erste Zahl

Der am besten dokumentierte Effekt dieses Gebiets ist der Ankereffekt. Tversky und Kahneman beschrieben ihn schon 1974: Sobald eine Zahl fällt, beeinflusst sie weitere Schätzungen, auch wenn sie mit der Sache nichts zu tun hat.

Im Gerichtssaal untersuchten ihn Birte Englich und Thomas Mussweiler. Sie legten Richtern mit langjähriger Erfahrung eine fiktive Strafakte vor und veränderten nur das Strafmaß, das der Staatsanwalt forderte. Eine höhere Forderung führte zu einer höheren Strafe (Sentencing under Uncertainty, 2001). In einer Folgestudie mit Fritz Strack gingen sie weiter (Playing Dice with Criminal Sentences, 2006). Erfahrene Juristen ließen sich vom vorgeschlagenen Strafmaß auch dann beeinflussen, wenn sie wussten, dass es zufällig bestimmt war, und sogar dann, wenn sie es selbst ausgewürfelt hatten. Weder Erfahrung noch Fachwissen schwächten den Effekt ab.

Die Forschung betraf Strafmaße. Im Zivilprozess sehe ich Anker aber genauso wirken:

• der Klageantrag,
• das erste Vergleichsangebot, das den Rahmen der weiteren Verhandlung absteckt,
• die Spanne in einem Sachverständigengutachten,
• selbst der Satz „in ähnlichen Fällen haben Gerichte fünf Millionen zugesprochen“.

Wer also die erste Zahl ins Spiel bringt und sie wenigstens minimal begründet, ist im Vorteil. Wer aus Angst, zu hoch zu greifen, niedrig einsteigt, sägt selbst an dem Ast, auf dem er sitzt.

¶ Die Harvard-Schule: BATNA und sachbezogenes Verhandeln

Roger Fisher und William Ury veröffentlichten 1981 Getting to Yes (deutsch Das Harvard-Konzept), spätere Auflagen erschienen auch mit Bruce Patton. Aus ihrem Harvard Negotiation Project ging das sachbezogene Verhandeln (principled negotiation) hervor, das auf vier Säulen ruht:

1. Menschen und Probleme getrennt behandeln. Ein Angriff auf eine Position ist kein Angriff auf die Person.
2. Auf Interessen konzentrieren, nicht auf Positionen. „Ich will zwei Millionen“ ist eine Position, das Interesse kann sein, dass die Firma das nächste Jahr übersteht.
3. Optionen zum beiderseitigen Vorteil entwickeln.
4. Auf objektiven Kriterien bestehen, also darauf, wie es in der Branche üblich ist, und nicht darauf, was jemand will.

Der wichtigste Begriff des Buches ist die BATNA (Best Alternative to a Negotiated Agreement), die beste Alternative zur Einigung. Die Verhandlungsmacht bestimmt das, was geschieht, wenn keine Einigung zustande kommt. Ein Mandant mit einer starken Alternative verhandelt gelassen. Ein Mandant ohne Alternative ist eine Geisel.

Robert Mnookin, Scott Peppet und Andrew Tulumello übertrugen diese Ideen in Beyond Winning (2000) auf die anwaltliche Arbeit. Ein Anwalt muss danach drei Spannungen bewältigen: zwischen dem Schaffen und dem Verteilen von Werten, zwischen Empathie und Durchsetzungsvermögen und zwischen den Interessen des Mandanten und denen des Anwalts als seines Vertreters. Ein erfahrener Anwalt nimmt diese Spannungen wahr und arbeitet bewusst mit ihnen. Ein Anfänger sieht oft nur den Kampf darum, wer das größere Stück bekommt.

¶ Cialdini: Überzeugen im Prozess

Robert Cialdini fasste in Influence (1984) die sozialpsychologische Forschung in sechs Prinzipien der Überzeugung zusammen. Es sind Reziprozität, Commitment und Konsistenz, soziale Bewährtheit, Autorität, Sympathie und Knappheit. In Pre-Suasion (2016) fügte er ein siebtes hinzu, die Zusammengehörigkeit (unity). Im Prozess begegnen mir am häufigsten drei.

Reziprozität. Ein kleines Zugeständnis erzeugt Druck auf ein Zugeständnis der Gegenseite. Erfahrene Verhandler lernen, etwas anzubieten, das sie wenig kostet, und dafür etwas Wesentliches zu bekommen. Wer darauf nicht vorbereitet ist, revanchiert sich leicht auch dort, wo er es nicht müsste.

Commitment und Konsistenz. Von dem, was die Gegenseite einmal geschrieben hat, etwa in der vorprozessualen Korrespondenz, rückt sie nur schwer ab. Deshalb kommt es sehr auf die Positionen an, die sie früh schriftlich bezieht. Dort entscheidet sich, wie viel Raum für eine Einigung später bleibt.

Autorität. Ein Sachverständigengutachten wirkt durch seinen Inhalt und durch den Namen seines Verfassers. Wer den angeseheneren Sachverständigen hat, setzt für das Gericht den stärkeren Anker.

¶ Chris Voss und taktische Empathie

Chris Voss war der leitende Verhandler des FBI für internationale Entführungsfälle. Die Techniken der Krisenverhandlung hat er mit Tahl Raz in Never Split the Difference (2016) aufgeschrieben. Was er vom Teilen der Differenz hält, verrät schon der Titel. Für Anwälte eignen sich vor allem vier:

• Mirroring (Spiegeln): Sie wiederholen die letzten ein bis drei Wörter der Gegenseite mit fragender Betonung. Das wirkt banal, doch die andere Seite beginnt meist, ihren Gedanken auszuführen, und sagt mehr, als sie wollte.
• Labeling (Benennen einer Emotion): „Es klingt, als hätten Sie Sorge, ob die Vereinbarung hält.“ Laut Voss verliert eine benannte Emotion an Kraft.
• Fragen, auf die man mit „Nein“ antworten kann. Statt „Sind Sie einverstanden?“ fragen Sie „Wäre es schlecht, wenn wir …?“ Nein zu sagen fühlt sich für Menschen sicherer an.
• Kalibrierte Fragen, die mit „wie“ oder „was“ beginnen und die Gegenseite in die Lösungssuche einbinden: „Wie können wir das so machen, dass es auch für Sie funktioniert?“

Ohne Übung funktioniert nichts davon. Ungeschicktes Spiegeln wirkt manipulativ, ein missglücktes Benennen von Emotionen wie billige Psychologie. Wer die Techniken aber beherrscht, bekommt von der Gegenseite bessere Informationen, und die sind im Zivilprozess mehr wert als die meisten rhetorischen Kniffe.

¶ Wenn das Ego die Strategie überstimmt

Lee Ross aus Stanford beschrieb die reaktive Abwertung (reactive devaluation): Denselben Vorschlag bewerten wir schlechter, wenn er vom Gegner kommt, als wenn er von einer neutralen Seite kommt (Reactive Devaluation in Negotiation and Conflict Resolution, 1995). Für die Praxis leite ich daraus zweierlei ab.

1. Mediation funktioniert meiner Ansicht nach auch deshalb, weil sie diesen Effekt dämpft. Ein Vorschlag, den die Gegenseite vom Anwalt vom Tisch wischt, kann angenommen werden, wenn ihn ein Mediator neu formuliert.
2. Manchmal können Sie Ihren Vorschlag nicht selbst einbringen. Lassen Sie ihn aus der gemeinsamen Diskussion entstehen, oder lassen Sie der Gegenseite Raum, die Lösung selbst zu Ende zu denken und als eigene Idee zu betrachten. Der Inhalt des Vorschlags bleibt dabei wahr und vollständig, es ändert sich nur, wer ihn ausspricht.

Der zweite Feind eines vernünftigen Streits ist der Sunk-Cost-Effekt (sunk cost fallacy). Hal Arkes und Catherine Blumer zeigten, dass bereits eingesetztes Geld, Zeit und Mühe Menschen dazu drängen, ein begonnenes Vorhaben fortzusetzen, auch wenn die Rechnung zum Aufhören rät (The Psychology of Sunk Cost, 1985). In langen Streitigkeiten habe ich das oft erlebt. Ein Mandant mit drei Millionen Kronen Verfahrenskosten lehnt einen Vergleich ab, der ihm zwei Millionen zurückbrächte, weil er „schon zu viel hineingesteckt hat“. Logisch Unsinn, psychologisch eine sehr reale Falle.

Max Bazerman und Margaret Neale haben in Negotiating Rationally (1992) ähnliche Verzerrungen speziell für Verhandlungen kartiert, von der Eskalation des Commitments über Selbstüberschätzung bis zum Mythos des fixen Kuchens. Das deckt sich mit meiner Erfahrung: Informationen haben die Parteien meist genug, ihre Fehler machen sie im Umgang damit.

¶ Schlüsselkonzepte im Überblick

¶ Wann verhandeln und wo die Grenzen liegen

Robert Mnookin behandelt in Bargaining with the Devil (2010) eine Frage, die sich jedem Anwalt stellt: wann verhandeln und wann kämpfen. Er rät, fünf Fragen durchzugehen. Welche Interessen haben beide Seiten? Welche Alternativen zu einer Einigung haben beide Seiten? Gibt es eine Einigung, die beiden besser dienen würde als diese Alternativen? Was wird das Verhandeln kosten? Und ist es realistisch, dass die Einigung erfüllt wird? Erst danach wendet er sich der Moral zu, also der Frage, ob die Einigung legitim ist und was sie für Dritte bedeutet.

In der Praxis bleiben wir oft bei den Kosten stehen. Dabei übersehen wir, dass wir die Alternativen falsch bewertet haben oder dass niemand die Einigung erfüllen wird.

Die Grenze zwischen Taktik und Manipulation ist nicht scharf. Einige Maßstäbe gelten aber:

• Wahrhaftigkeit. Sie müssen nicht alles sagen, was Sie wissen, dürfen aber nichts Unwahres behaupten. Die amerikanischen Model Rules of Professional Conduct (Regel 4.1) verbieten einem Anwalt, gegenüber Dritten wissentlich eine unwahre wesentliche Tatsache zu behaupten. Schätzungen des Preises oder des Vergleichs, den eine Partei akzeptieren würde, gelten nach dem Kommentar zur Regel in der Regel nicht als solche Tatsachen.
• Informierte Zustimmung. Sie dürfen der Gegenseite eine Wahl so vorlegen, dass sie deren Folgen sieht. Sie dürfen weder ihren Affektzustand noch Ihren Informationsvorsprung ausnutzen, um eine Zustimmung zu erhalten, die sie nach informierter Überlegung nicht geben würde.
• Wem der Anwalt dient. Nach § 16 des tschechischen Rechtsanwaltsgesetzes (Gesetz Nr. 85/1996 Slg.) muss der Anwalt die Rechte und berechtigten Interessen des Mandanten schützen und durchsetzen, nicht die der Gegenseite. Derselbe Paragraph verpflichtet ihn aber, redlich und gewissenhaft zu handeln, Loyalität zum Mandanten ist also kein Freibrief.

Die ethische Seite des Verhandelns hat meiner Ansicht nach Roger Fisher am besten erfasst, mit seiner Unterscheidung zwischen positionsbezogenem und sachbezogenem Verhandeln. Der harte Positionsverhandler sieht in der Gegenseite einen Gegner, der sachbezogene Verhandler einen Mitstreiter bei der Problemlösung. Einen konkreten Streit können beide gewinnen. Der zweite bewahrt dabei zusätzlich seinen Ruf und seine Beziehungen.

¶ Fazit: Paragraphen als Grammatik

Zurück zu den beiden Unternehmen vom Anfang. Hinter dem Unterschied zwischen 78 und 12 Prozent steckt meist vor allem, wer seine BATNA kannte, wer die erste Zahl rechtzeitig auf den Tisch legte, wer weder der reaktiven Abwertung noch den versunkenen Kosten erlag und wer dabei die ethische Grenze nicht überschritt.

Paragraphen sind die Grammatik, ohne sie bilden Sie keinen sinnvollen Satz. Die Sprache des Streits besteht aber aus Taktik und Psychologie, und aus Kommentaren lernen Sie sie nicht. Man lernt sie in der Arbeit mit Menschen und an den eigenen Fehlern, sofern man sie sich eingesteht.

An diesen Text schließen Beiträge darüber an, wie der Richter entscheidet und was die übrigen Beteiligten denken, was man mit einem Gegner macht, bei dem rationale Argumente nicht wirken, wann der Rechtsweg der falsche ist und warum Streitigkeiten verloren gehen, weil das falsche Spiel gespielt wird. Praktisch weiter führen die Texte was Rechtsstreit und Geschäftsverhandlung gemeinsam haben, nicht jede Schlacht lohnt sich, wann vor Gericht und wann in die Mediation und was Sie im Zivilprozess verlangen können.

¶ Empfohlene Literatur

• Arkes, H. R., & Blumer, C. (1985). The Psychology of Sunk Cost. Organizational Behavior and Human Decision Processes, 35(1), 124–140.
• Bazerman, M. H., & Neale, M. A. (1992). Negotiating Rationally. Free Press.
• Brown, A. L., Imai, T., Vieider, F. M., & Camerer, C. F. (2024). Meta-analysis of Empirical Estimates of Loss Aversion. Journal of Economic Literature, 62(2), 485–516.
• Cialdini, R. B. (1984). Influence: How and Why People Agree to Things. William Morrow. Überarbeitete Ausgabe: Influence: The Psychology of Persuasion. Collins Business, 2006.
• Cialdini, R. B. (2016). Pre-Suasion: A Revolutionary Way to Influence and Persuade. Simon & Schuster.
• Englich, B., & Mussweiler, T. (2001). Sentencing under Uncertainty: Anchoring Effects in the Courtroom. Journal of Applied Social Psychology, 31(7), 1535–1551.
• Englich, B., Mussweiler, T., & Strack, F. (2006). Playing Dice with Criminal Sentences: The Influence of Irrelevant Anchors on Experts' Judicial Decision Making. Personality and Social Psychology Bulletin, 32(2), 188–200.
• Fisher, R., & Ury, W. (1981). Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. Houghton Mifflin. Ab der 2. Auflage (1991) mit B. Patton; 3. Auflage Penguin, 2011.
• Gal, D., & Rucker, D. D. (2018). The Loss of Loss Aversion: Will It Loom Larger Than Its Gain? Journal of Consumer Psychology, 28(3), 497–516.
• Kahneman, D., & Tversky, A. (1979). Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk. Econometrica, 47(2), 263–291.
• Mnookin, R. H. (2010). Bargaining with the Devil: When to Negotiate, When to Fight. Simon & Schuster.
• Mnookin, R. H., Peppet, S. R., & Tulumello, A. S. (2000). Beyond Winning: Negotiating to Create Value in Deals and Disputes. Belknap Press of Harvard University Press.
• Ross, L. (1995). Reactive Devaluation in Negotiation and Conflict Resolution. In K. Arrow, R. Mnookin, L. Ross, A. Tversky, & R. Wilson (Eds.), Barriers to Conflict Resolution (pp. 26–42). W. W. Norton.
• Thaler, R. H. (1980). Toward a Positive Theory of Consumer Choice. Journal of Economic Behavior & Organization, 1(1), 39–60.
• Thaler, R. H., & Sunstein, C. R. (2008). Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness. Yale University Press.
• Tversky, A., & Kahneman, D. (1974). Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases. Science, 185(4157), 1124–1131.
• Tversky, A., & Kahneman, D. (1992). Advances in Prospect Theory: Cumulative Representation of Uncertainty. Journal of Risk and Uncertainty, 5(4), 297–323.
• Voss, C., & Raz, T. (2016). Never Split the Difference: Negotiating As If Your Life Depended On It. Harper Business.