Échecs, poker, Monopoly — et Petits chevaux : quatre jeux que vous jouez au tribunal sans le savoir

Un client est arrivé avec une consigne claire : « J’attaque. J’ai raison, j’ai des preuves, et je veux que le tribunal tranche. » Deux heures passées sur le dossier ont montré qu’il ne s’agissait pas d’une bataille judiciaire. C’était une négociation avec un adversaire aux poches plus profondes et au temps illimité, une situation où compte surtout celui qui tient le plus longtemps. Le client était venu avec une stratégie d’échecs en tête et s’apprêtait à jouer au Monopoly contre quelqu’un qui possédait déjà la moitié du plateau. Sans correction, il aurait perdu, précisément parce qu’il avait raison et ne comptait que là-dessus.

Dans mon texte sur la psychologie des parties, j’ai examiné qui décide réellement dans un litige, et dans l’article sur la psychologie et la tactique dans le contentieux, comment l’économie comportementale change notre regard sur la stratégie. Ici, je descends d’un niveau : à quel jeu ce litige appartient-il ? L’avocat qui joue aux échecs à une table de poker perd, aussi bon joueur d’échecs soit-il. Le client qui croit jouer aux Petits chevaux perd presque à chaque fois.

¶ Première partie : les échecs, où tout est visible

L’échiquier est ouvert entre vous et votre adversaire. Vous voyez tous deux toutes les pièces et connaissez les règles. Pas de dé, pas de bluff. Gagne celui qui voit plus de coups à l’avance et sait quelle pièce sacrifier. La théorie des jeux parle de jeu à information parfaite : à chaque instant, chaque joueur connaît toute la position.

Quand le droit est une partie d’échecs

Opérations sur sociétés, due diligence (examen systématique de la situation juridique, financière et opérationnelle d’une entreprise avant un achat ou un investissement) et négociation contractuelle. Les deux parties ont accès aux mêmes informations, la position se construit coup par coup, et le résultat dépend davantage de l’analyse que de la chance.

Devant un projet de contrat, chaque partie voit chaque clause. L’avantage revient à celui qui remarque que la pénalité contractuelle de la page 7 ne vaut pas grand-chose, parce que la limitation de responsabilité de la page 12 l’annule en pratique. Et qui voit qu’une concession sur un point ouvre une position plus forte sur un autre. C’est un gambit : vous sacrifiez une clause pour gagner le contrat.

Ce que la recherche dit des échecs

Dans Think Like a Grandmaster (Batsford, 1971), le grand maître Alexandre Kotov conseille de choisir d’abord quelques coups candidats, puis de calculer chacun d’eux méthodiquement, branche par branche, au lieu de sauter d’une variante à l’autre. En droit, il en va de même : une lettre de quinze pages sur tout est généralement plus faible que trois paragraphes qui visent l’endroit où l’affaire se décide.

Pourquoi les joueurs forts voient plus vite, le psychologue néerlandais Adriaan de Groot l’a étudié (Het denken van den schaker, Noord-Hollandsche Uitgevers Maatschappij, 1946 ; édition anglaise augmentée Thought and Choice in Chess, 1965). Il montrait aux joueurs une position tirée d’une partie pendant quelques secondes. Grands maîtres et maîtres la reconstituaient presque entièrement (environ 93 % des pièces), des joueurs de club plus faibles à peu près pour moitié. Herbert Simon, futur lauréat du prix Nobel d’économie, l’a expliqué avec William Chase par le chunking, le regroupement d’informations isolées en ensembles reconnaissables (Chase & ; Simon, Perception in Chess, Cognitive Psychology, 4(1), 55–81, 1973). Lorsqu’ils ont montré des pièces placées au hasard, l’avantage des maîtres a en grande partie disparu. Un maître ne retient pas des pièces, il retient une structure.

De même, un avocat expérimenté trouve dans un rapport de deux cents pages les quelques phrases qui changent toute l’opération. Il ne lit pas plus vite, il reconnaît un schéma familier.

Ce que les échecs exigent du client

De la patience. Une opération prend des mois, la négociation avance par rounds, et le client qui veut « régler ça tout de suite » joue au mauvais jeu. Et l’acceptation du sacrifice. À la question « Pourquoi cédons-nous sur cette clause ? », la réponse est : parce que nous gagnons ainsi une position qui vaut davantage ailleurs. Celui qui mesure le succès au nombre de clauses « gagnées » voit une liste de points au lieu d’un échiquier.

¶ Deuxième partie : le poker, où ce que vous ignorez décide

Au poker, vous ne voyez pas les cartes de votre adversaire, et il ne voit pas les vôtres. Vous connaissez tous deux les règles et les probabilités, mais ce qui décide, c’est ce que vous ignorez, et ce dont vous parvenez à convaincre l’adversaire. La théorie des jeux parle de jeu à information imparfaite.

Quand le droit est une partie de poker

Contentieux, négociation précontentieuse, transactions amiables. Vous ignorez quelles preuves détient l’adversaire, il ignore lesquelles vous détenez, et chacun agit comme s’il en savait davantage.

La mise en demeure avant procès est une mise. Vous dites : « Nous avons des preuves et nous allons agir en justice. » Peut-être avez-vous de bonnes cartes, peut-être bluffez-vous. L’adversaire décide de suivre (laisser l’affaire aller au tribunal), de relancer (contre-attaquer) ou de se coucher (payer). Et il décide surtout en fonction des signaux que vous envoyez, non des cartes que vous tenez réellement.

Seule une petite partie des litiges civils va jusqu’à l’audience de jugement. Devant les tribunaux fédéraux américains, seules 1,8 % des affaires civiles se sont terminées par un procès (trial) en 2002, contre 11,5 % en 1962 (Galanter, The Vanishing Trial, Journal of Empirical Legal Studies, 1(3), 459–570, 2004). Une affaire qui n’arrive pas au procès ne se termine pas forcément par une transaction : le tribunal peut rejeter la demande ou statuer autrement sans procès. Theodore Eisenberg et Charlotte Lanvers ont estimé le taux de transaction dans deux districts fédéraux à environ deux tiers et relevé qu’aucune estimation raisonnable ne soutient un taux global supérieur à 90 % (What is the Settlement Rate and Why Should We Care ?, Journal of Empirical Legal Studies, 6(1), 111–146, 2009). Il n’existe pas de données tchèques comparables sur les transactions. Une grande partie des parties de poker en droit se termine néanmoins par un abandon ou un accord avant que le tribunal ne statue au fond.

Ce que la recherche dit du poker

Dans la théorie des perspectives (Prospect Theory, Econometrica, 47(2), 263–291, 1979), Daniel Kahneman et Amos Tversky ont montré que nous jugeons les résultats par rapport à un point de référence. Une perte fait plus mal qu’un gain équivalent ne fait plaisir, et celui qui a un gain certain à portée de main ne veut pas prendre de risque. Jeffrey Rachlinski en a tiré une asymétrie gênante du procès (Gains, Losses, and the Psychology of Litigation, Southern California Law Review, 70, 113–185, 1996). Le demandeur choisit entre une somme certaine et un gain incertain, si bien qu’il prend souvent la certitude, même en dessous de l’espérance mathématique : un client qui a 60 % de chances d’obtenir 500 000 CZK accepte 250 000 CZK tout de suite. Le défendeur, lui, choisit entre un paiement certain et une perte incertaine, et il est souvent plus disposé à risquer le procès. La seule menace d’une action ne le pousse donc pas à transiger. Une offre qu’il peut percevoir comme une perte moindre que celle qu’il attend du tribunal est plus efficace.

Dans Theory of Games and Economic Behavior (Princeton University Press, 1944), John von Neumann et Oskar Morgenstern ont montré, sur une forme simplifiée de poker, que le bluff fait partie de la stratégie optimale et doit être employé avec une certaine fréquence. Le joueur qui ne bluffe jamais est facile à lire ; celui qui bluffe sans cesse aussi. Il en va de même en droit : l’avocat qui n’assigne jamais perd son levier, et celui qui assigne toujours perd sa crédibilité. La position la plus forte est illisible. L’adversaire ignore si vous bluffez et ne peut pas se permettre de se coucher à bon compte.

Ce que coûte la mise et ce que trahit l’adversaire

Les joueurs de poker comparent ce qu’ils risquent à ce qu’ils peuvent gagner. Si le pot contient 100 000 CZK, que vous devez suivre pour 20 000 CZK et que vous avez 30 % de chances, vous gagnez en moyenne 0,3 × 100 000 = 30 000 CZK et perdez 0,7 × 20 000 = 14 000 CZK. L’espérance est de +16 000 CZK : à long terme, c’est une bonne décision.

Dans un litige, la même question se pose ainsi : vaut-il la peine d’investir encore 200 000 CZK dans le procès si la chance de gagner est de 40 % et que 800 000 CZK sont en jeu ? En moyenne, 320 000 CZK reviennent, donc sur le papier, oui. Devant un tribunal tchèque, il faut toutefois ajouter que la partie qui perd supporte en règle générale aussi les frais de l’adversaire (§ 142, al. 1, du Code de procédure civile tchèque), tandis que celle qui gagne récupère au moins une partie des siens. Et le client ne ressent pas une moyenne. Il ressent les 200 000 CZK qu’il paie maintenant et le risque de 60 % de perdre. Dans Système 1 / Système 2 (2011), Kahneman parle de cadrage étroit : nous jugeons chaque décision isolément au lieu de la voir comme une parmi beaucoup d’autres. Un joueur professionnel sait qu’une main isolée ne signifie rien. Le client n’a pas à le savoir, et c’est pourquoi il a besoin d’un avocat qui lui dise : « Cette main, on la joue. Sur une longue série de décisions semblables, c’est payant, même si celle-ci peut mal tourner. »

Les signaux involontaires (les tells du poker) existent aussi dans un litige, mais ils se lisent avec prudence. Une réponse rapide à une mise en demeure traduit souvent une inquiétude. Des semaines de silence peuvent signifier que l’adversaire ne se sent pas menacé, mais tout aussi bien qu’il attend un rapport d’expertise ou une décision de ses organes. D’après mon expérience, une première lettre agressive révèle une position plus faible plus souvent qu’on ne le pense. Qui tient de bonnes cartes n’a pas besoin d’écrire en majuscules.

La même prudence vaut pour les expressions du visage. Paul Ekman s’est fait connaître par ses recherches sur les micro-expressions, de brefs frémissements du visage censés trahir des émotions dissimulées (Emotions Revealed, Times Books, 2003). Stephen Porter et Leanne ten Brinke n’ont trouvé qu’environ 2 % de micro-expressions parmi 700 expressions émotionnelles authentiques et simulées (Psychological Science, 19(5), 508–514, 2008), et Judee Burgoon en conclut qu’elles ne conviennent pas pour détecter le mensonge (Frontiers in Psychology, 9, 1672, 2018). N’en déduisez donc pas un mensonge de la brève hésitation d’un témoin. Voyez-y plutôt l’occasion d’une question complémentaire.

Acquisitions : des échecs qui tournent au poker au moment du prix

L’acheteur commande une due diligence. Elle dure trois mois et le rapport recense chaque contrat, chaque engagement et chaque litige potentiel. (J’en parle plus en détail dans Due diligence : ce que nous cherchons quand vous achetez une entreprise et Acquisition transfrontalière.) Vient ensuite la négociation du prix, et l’acheteur annonce : « Nous avons trouvé douze risques, nous baissons notre offre de 30 %. »

Il croit jouer encore aux échecs. Le prix se négocie pourtant surtout comme au poker. Le vendeur sait que l’acheteur veut acheter, sinon il n’aurait pas investi trois mois dans l’audit, et cette information est l’une de ses meilleures cartes. Max Bazerman et Margaret Neale (Negotiating Rationally, Free Press, 1992) conseillent d’aborder toute négociation avec une idée claire de sa meilleure solution de rechange à un accord, connue en théorie de la négociation sous le nom de BATNA. L’acheteur sans alternative crédible perd généralement, car l’adversaire sait qu’il ne quittera pas la table. Jouez donc la due diligence comme une partie d’échecs et la négociation du prix comme une partie de poker. Passer de l’une à l’autre est plus difficile qu’il n’y paraît.

¶ Troisième partie : le Monopoly, où gagne celui qui tient

Au Monopoly, gagne celui qui a le plus : plus de rues, d’argent et de levier. Les affaires se concluent en position de force, parce que la partie la plus forte le peut. Qui possède la rue de la Paix encaisse chez tous les autres.

Quand le droit est une partie de Monopoly

Insolvabilité, relations avec les banques, litiges entre associés inégaux, litiges d’assurance. Bref, les situations où une partie a plus d’argent, d’avocats et de temps, et où cet avantage est une arme en soi : la banque face au débiteur, l’assureur face à la victime, la grande entreprise face à l’artisan. La question est moins de savoir qui a raison que de savoir qui tiendra le plus longtemps.

Selon les statistiques du ministère tchèque de la Justice, une procédure civile devant un tribunal de district a duré en moyenne 247 jours en 2024, soit environ huit mois (médiane de 157 jours ; le dixième le plus lent des affaires au-delà de 393 jours). La procédure d’appel devant un tribunal régional a duré en moyenne 114 jours, et la Cour suprême a statué en 2024 sur les pourvois (dovolání, recours extraordinaire devant la Cour suprême) en matière civile et commerciale en 150 jours en moyenne. Les litiges qui relèvent en première instance des tribunaux régionaux, comme les litiges entre associés, la concurrence déloyale ou la propriété intellectuelle, sont plus lents : 662 jours en moyenne, soit un peu moins de deux ans. Chaque chiffre ne vaut que pour une instance et n’inclut ni les délais ni le temps entre les instances, de sorte qu’un litige qui passe par tous les degrés peut facilement durer deux ans ou plus. Pour un groupe doté d’un service juridique, c’est un coût d’exploitation. Pour un artisan, même un litige plus court peut devenir une crise existentielle.

Le joueur le plus fort n’a donc pas besoin de gagner le litige. Il lui suffit parfois de le faire durer jusqu’à ce que le plus faible ne puisse plus payer le loyer.

Ce que la recherche dit du Monopoly

Richard Thaler a décrit l’effet de dotation : nous accordons à ce que nous possédons plus de valeur que ce que nous paierions pour l’acquérir si nous ne l’avions pas (Toward a Positive Theory of Consumer Choice, Journal of Economic Behavior & ; Organization, 1(1), 39–60, 1980). Un client refuse de vendre une participation 5 millions de CZK, alors qu’il ne l’achèterait jamais lui-même à ce prix, parce que « c’est quand même mon entreprise ». L’adversaire qui le sait attend tout simplement. Et pendant ce temps, le client paie ses avocats.

Dans Why the “Haves” Come Out Ahead : Speculations on the Limits of Legal Change (Law & ; Society Review, 9(1), 95–160, 1974), Marc Galanter a formulé une thèse que le sous-titre qualifie lui-même de spéculation, mais que tout avocat expérimenté connaît d’instinct. Les joueurs récurrents (banques, assureurs et grandes entreprises qui plaident régulièrement) ont un avantage sur les joueurs occasionnels, particuliers et petites entreprises qui n’ont qu’un litige dans leur vie. Ils connaissent la procédure et, surtout, peuvent se permettre de perdre une affaire isolée, car ce qui compte pour eux est le résultat de tout le portefeuille. Le joueur occasionnel n’a qu’une affaire, et s’il perd, il n’a rien pour compenser la perte.

Insolvabilité : prévoir ne suffit pas, il faut avoir

Un débiteur se dirige vers l’insolvabilité et son avocat propose : « Étudions le tribunal de l’insolvabilité et l’administrateur judiciaire, et regardons comment ils ont procédé dans des affaires passées. » Démarche raisonnable, à condition de ne pas la confondre avec une solution. L’insolvabilité comporte une forte composante de Monopoly, et là, prévoir ne suffit pas ; il faut des moyens, des actifs et des créanciers prêts à discuter.

L’administrateur judiciaire n’est pas un adversaire que l’on déjoue par un coup habile. Il gère les actifs, vérifie les créances déclarées et réalise le patrimoine. C’est le tribunal de l’insolvabilité qui statue sur l’insolvabilité et sur son mode de traitement, et il le fait en fonction de ce qui est disponible. Un débiteur doté d’une analyse parfaite mais sans ressources ressemble à un joueur d’échecs sans pièces. Il finit en procédure de désendettement (oddlužení, la faillite personnelle tchèque), où il rembourse selon la décision du tribunal ou voit ses biens réalisés, et n’est libéré du reste de ses dettes par le tribunal qu’après s’être exécuté. Ou en liquidation (konkurs), où ses biens sont vendus au profit des créanciers. Dans la terminologie de Galanter, la banque créancière est un joueur répété et le débiteur, en général, un joueur occasionnel.

Ce que le Monopoly exige de l’avocat

L’honnêteté. Dire au client : « Sur le fond, votre position est solide. Mais vous n’avez pas de réserves pour quatre ans de procès, et l’adversaire le sait. » Puis chercher une stratégie qui change le jeu : déplacer le litige vers les échecs, où la position décide, ou vers le poker, où l’information décide.

Parfois, le meilleur coup au Monopoly consiste à quitter la rue dont on ne peut pas payer le loyer. En droit, cela signifie souvent ne pas réclamer la totalité et négocier un accord qui garantit une partie de la créance au lieu de tout risquer. J’y ai consacré un texte à part, Toutes les batailles ne méritent pas d’être menées. Il en va de même pour le partage des biens après un divorce, voir Divorce amiable ou divorce contentieux.

Exceptionnellement, le meilleur coup consiste à renverser le plateau, par exemple par une demande d’ouverture d’insolvabilité déposée par le débiteur lui-même ou par un litige mené publiquement. De telles démarches changent les règles, mais elles sont risquées et irréversibles. Sans stratégie soigneusement pesée, elles aggravent plutôt la défaite.

¶ Quatrième partie : les Petits chevaux, où il ne reste que le dé

Personne ne joue à ce jeu volontairement, et pourtant un nombre surprenant de gens s’y retrouvent. Vous lancez le dé, avancez votre pion et espérez un six.

Quand les gens croient que le droit est une partie de Petits chevaux

Quand ils viennent voir un avocat en croyant que « le tribunal verra la vérité ». Qu’il suffit de se présenter, de raconter son histoire, et que le juge décidera correctement. Comme si la salle d’audience était un distributeur : on y met une affaire, il en sort la justice.

« Mais nous avons raison. » J’entends régulièrement cette phrase et j’y réponds toujours de la même façon : avoir raison est une condition nécessaire, mais cela ne suffit pas. Avoir raison sans pouvoir le prouver revient en pratique presque à ne pas avoir raison. Avoir raison sans pouvoir payer un avocat est une réalité qui fausse depuis longtemps les résultats de la justice civile. Les juges n’y sont pour rien ; le système repose simplement sur des preuves, des délais et des actes de procédure que quelqu’un doit savoir manier.

Ce que la recherche dit des Petits chevaux

Dans The Belief in a Just World : A Fundamental Delusion (Plenum Press, 1980), le psychologue social Melvin Lerner a décrit la croyance en un monde juste : le besoin de croire que le monde est ordonné et que chacun obtient ce qu’il mérite. Lerner y voit une manière dont les gens donnent un sens à leur expérience. Dans un litige, cette croyance devient pourtant vite un piège. Le client qui croit que la vérité triomphera d’elle-même ne se prépare pas. Il ne sécurise pas ses preuves, ne réfléchit pas à la procédure et ne transmet pas ses pièces à temps à son avocat. Puis il perd, souvent parce que l’adversaire s’est préparé et a joué aux échecs pendant que lui lançait le dé.

Le hasard existe pourtant dans un litige, il a seulement un autre visage. Shai Danziger, Jonathan Levav et Liora Avnaim-Pesso (Extraneous Factors in Judicial Decisions, PNAS, 108(17), 6889–6892, 2011) ont analysé les décisions de commissions israéliennes de libération conditionnelle. La part des décisions favorables baissait au cours de chaque séance d’environ 65 % à presque zéro et remontait après la pause repas. L’étude est devenue célèbre comme preuve que la faim ou la fatigue du juge influencent l’issue. Cette lecture est toutefois contestée. L’ordre des affaires n’était pas aléatoire : la commission cherchait à terminer les dossiers d’une même prison avant la pause, et les détenus sans avocat passaient en fin de séance (Weinshall-Margel & ; Shapard, PNAS, 108(42), E833, 2011). Les simulations d’Andreas Glöckner montrent qu’une grande partie de la baisse s’explique aussi par le fait que les décisions favorables prennent plus de temps et qu’un juge n’entame pas avant la pause une affaire qu’il ne pourrait pas terminer (Judgment and Decision Making, 11(6), 601–610, 2016). Enfin, la théorie de l’épuisement de la volonté (ego depletion ; Baumeister et al., 1998), sur laquelle reposait l’explication par la fatigue, n’a pas résisté à une réplication préenregistrée dans 23 laboratoires (Hagger et al., Perspectives on Psychological Science, 11(4), 546–573, 2016). Tout ce que l’on peut en tirer avec certitude, c’est que l’issue peut être influencée par des circonstances étrangères à l’affaire elle-même, comme l’ordre du rôle d’audience.

À de telles circonstances, on ne peut pas se préparer. À tout le reste, en règle générale, si.

Ce qu’un client qui joue aux Petits chevaux doit entendre

« Vous avez raison. L’adversaire pense la même chose de lui-même, et le juge ne connaît aucun de vous deux. C’est pourquoi il nous faut des preuves, une stratégie et du temps. » Des phrases comme « la vérité triomphera » ou « vous verrez, ça se passera bien » sont celles d’un avocat qui joue lui-même, en silence, aux Petits chevaux.

Et parfois, il faut dire le plus difficile : « Vous avez raison, mais le prouver coûtera plus que ce que vous obtiendriez. Ce jeu ne vaut pas la peine d’être joué. » Car même aux Petits chevaux vaut une règle qu’on oublie : rien ne vous oblige à jouer.

¶ Cinquième partie : le mauvais jeu en deux histoires typiques

La raison la plus fréquente d’une défaite n’est ni une position faible, ni un mauvais avocat, ni un « mauvais » juge, mais le mauvais choix de jeu. Deux exemples, stylisés mais typiques.

Bluffer lors de l’achat d’une maison : du poker là où l’on joue aux échecs

À la visite, la maison plaît à l’acheteur et il la veut. Mais il dit à l’agent : « J’offre 15 % de moins, c’est à prendre ou à laisser. » Il croit jouer au poker : il feint le désintérêt et fait pression sur le prix. Un achat immobilier se rapproche pourtant davantage des échecs. Les deux parties connaissent le prix du marché grâce aux estimations et aux ventes comparables, le bluff de l’acheteur ne cache donc rien. Le vendeur le perce à jour, refuse et vend à quelqu’un d’autre. L’acheteur perd la maison qu’il voulait, alors qu’il en avait les moyens.

L’effet d’ancrage explique pourquoi un bluff réussit parfois : le premier chiffre avancé façonne l’estimation des deux parties (Tversky & ; Kahneman, Judgment Under Uncertainty : Heuristics and Biases, Science, 185(4157), 1124–1131, 1974). Les profanes ne sont pas les seuls concernés. Dans l’expérience de Gregory Northcraft et Margaret Neale, même des agents immobiliers disposant d’informations détaillées sur le bien se sont laissé influencer par le prix affiché, tout en niant qu’il les ait influencés (Organizational Behavior and Human Decision Processes, 39(1), 84–97, 1987). Mais une ancre n’agit que dans une fourchette plausible. Une offre inférieure de 15 % au prix du marché, faite à un vendeur qui dispose de trois estimations, met plutôt fin aux discussions qu’elle ne déplace ses attentes.

Mieux vaut analyser la position. Depuis combien de temps la maison est-elle en vente, combien d’acquéreurs intéressés le vendeur a-t-il, et de quoi a-t-il besoin plus que du prix le plus élevé : de rapidité ou de sécurité ? Voilà des coups d’échecs.

Un petit fournisseur face à un gros client : les Petits chevaux au sein du Monopoly

Un petit fournisseur a exécuté une commande pour un gros client, qui n’a pas payé. Le fournisseur a le contrat, les bons de livraison et les factures ; il a raison. Et il se dit : « J’assigne, le tribunal le verra bien. »

C’est là qu’il commence à jouer aux Petits chevaux. Il assigne sans stratégie procédurale et ne compte pas sur le fait que le client mobilisera des avocats qui contesteront pendant des mois chaque preuve en pariant que le petit fournisseur s’épuisera. Il croit jouer aux échecs, puisqu’il a les preuves. En réalité, il joue au poker (il ne sait pas ce que fera l’adversaire) à l’intérieur d’un Monopoly (l’adversaire a plus de moyens pour le litige), et il aborde le tout comme une partie de Petits chevaux.

Au bout de deux ans, il accepte souvent un accord sur une partie de la créance et paie son avocat ainsi que les frais de justice. Il aurait pu jouer autrement dès le départ : au poker, montrer de manière crédible qu’il ira vraiment devant le tribunal, et au Monopoly, calculer ce que coûtera le litige par rapport à ce qu’il peut réellement récupérer. Le tribunal ne cherche pas la vérité de lui-même. Il statue sur ce qu’une partie allègue et prouve.

¶ Sixième partie : reconnaître le jeu et en changer

Les meilleurs joueurs ne sont pas forcément ceux qui jouent le mieux à un jeu donné. Ce sont ceux qui reconnaissent à quel jeu ils jouent et savent en changer quand il ne leur convient pas. La due diligence ressemble aux échecs, mais si l’adversaire cache des informations, elle devient du poker, et s’il dispose de moyens illimités, le Monopoly s’en mêle.

Dans The Strategy of Conflict (Harvard University Press, 1960), Thomas Schelling, lauréat du prix Nobel d’économie, a décrit comment une partie peut renforcer sa position en limitant de manière visible et crédible ses propres possibilités de recul. Dans un litige, c’est l’effet que produit le client qui investit visiblement dans la préparation, par exemple dans un rapport d’expertise, et montre ainsi qu’il est sérieux. Le risque est évident : celui qui ne tient finalement pas un tel engagement perd sa crédibilité plus vite qu’il ne l’a acquise.

En pratique, il en découle quatre règles :

1. La première question n’est pas « avons-nous raison ? », mais « à quel jeu jouons-nous ? ». Avoir raison décide s’il vaut la peine de jouer. Le jeu décide comment.

2. Diagnostiquez le jeu avec quelqu’un d’autre. Asseyez-vous avec un confrère et regardez l’affaire avec les yeux de l’adversaire. Le jeu auquel vous croyez jouer n’est souvent que celui que vous voyez sous votre propre angle. Les signaux de l’adversaire (silence, lettre agressive, insistance sur « le principe ») laissent deviner à quoi il joue, sans offrir de certitude.

3. Changer de jeu est une stratégie légitime. Si vous perdez au Monopoly, déplacez le litige vers les échecs (la position) ou le poker (l’information). Si le poker ne vous réussit pas, revenez aux échecs et menez un litige transparent sur la position. Et parfois, le meilleur coup est de ne pas jouer du tout. Le client qui ne se lance pas dans un Monopoly dont il n’a pas les moyens gagne souvent davantage que celui qui espère tenir.

4. Nommez le jeu ouvertement avec le client. Un litige est une décision commune du client et de l’avocat. Le client qui comprend à quel jeu il joue et pourquoi décide avec nous. Le client qui ne le comprend pas devient l’otage de son propre litige.

Pourquoi la logique économique rationnelle échoue complètement dans certains litiges, je l’explique dans le texte sur l’adversaire irrationnel. La suite pratique se trouve dans l’article Ce que le procès et la négociation ont en commun.

¶ Lectures recommandées

• Baumeister, R. F., Bratslavsky, E., Muraven, M., & ; Tice, D. M. (1998). Ego Depletion : Is the Active Self a Limited Resource ? Journal of Personality and Social Psychology, 74(5), 1252–1265.
• Bazerman, M. H., & ; Neale, M. A. (1992). Negotiating Rationally. Free Press.
• Burgoon, J. K. (2018). Microexpressions Are Not the Best Way to Catch a Liar. Frontiers in Psychology, 9, 1672.
• Chase, W. G., & ; Simon, H. A. (1973). Perception in Chess. Cognitive Psychology, 4(1), 55–81.
• Danziger, S., Levav, J., & ; Avnaim-Pesso, L. (2011). Extraneous Factors in Judicial Decisions. PNAS, 108(17), 6889–6892.
• De Groot, A. D. (1946). Het denken van den schaker. Noord-Hollandsche Uitgevers Maatschappij. Édition anglaise : Thought and Choice in Chess (1965). Mouton.
• Eisenberg, T., & ; Lanvers, C. (2009). What is the Settlement Rate and Why Should We Care ? Journal of Empirical Legal Studies, 6(1), 111–146.
• Ekman, P. (2003). Emotions Revealed. Times Books.
• Galanter, M. (1974). Why the “Haves” Come Out Ahead : Speculations on the Limits of Legal Change. Law & ; Society Review, 9(1), 95–160.
• Galanter, M. (2004). The Vanishing Trial : An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts. Journal of Empirical Legal Studies, 1(3), 459–570.
• Glöckner, A. (2016). The Irrational Hungry Judge Effect Revisited : Simulations Reveal That the Magnitude of the Effect Is Overestimated. Judgment and Decision Making, 11(6), 601–610.
• Hagger, M. S., Chatzisarantis, N. L. D., et al. (2016). A Multilab Preregistered Replication of the Ego-Depletion Effect. Perspectives on Psychological Science, 11(4), 546–573.
• Kahneman, D. (2011). Thinking, Fast and Slow. Farrar, Straus and Giroux. En français : Système 1 / Système 2. Les deux vitesses de la pensée.
• Kahneman, D., & ; Tversky, A. (1979). Prospect Theory : An Analysis of Decision under Risk. Econometrica, 47(2), 263–291.
• Kotov, A. (1971). Think Like a Grandmaster. Batsford.
• Lerner, M. J. (1980). The Belief in a Just World : A Fundamental Delusion. Plenum Press.
• Northcraft, G. B., & ; Neale, M. A. (1987). Experts, Amateurs, and Real Estate : An Anchoring-and-Adjustment Perspective on Property Pricing Decisions. Organizational Behavior and Human Decision Processes, 39(1), 84–97.
• Porter, S., & ; ten Brinke, L. (2008). Reading Between the Lies : Identifying Concealed and Falsified Emotions in Universal Facial Expressions. Psychological Science, 19(5), 508–514.
• Rachlinski, J. J. (1996). Gains, Losses, and the Psychology of Litigation. Southern California Law Review, 70, 113–185.
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• Thaler, R. H. (1980). Toward a Positive Theory of Consumer Choice. Journal of Economic Behavior & ; Organization, 1(1), 39–60.
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