La plupart des gens voient le procès et la négociation commerciale comme deux choses fondamentalement différentes. Le tribunal est formel, lent et corseté par les règles, la négociation souple et personnelle. En surface, c' ;est vrai. En profondeur, les deux obéissent pourtant aux mêmes principes, et celui qui les comprend prend l' ;avantage aussi bien à l' ;audience qu' ;à la table des négociations.
Au fil de ma pratique, j' ;ai remarqué que les meilleurs négociateurs raisonnent comme des avocats plaidants et que les meilleurs avocats plaidants négocient comme des hommes d' ;affaires aguerris. Je ne crois pas que ce soit un hasard. Les deux mondes reposent sur trois principes communs.
¶ Premier principe : Celui qui définit le cadre détient l' ;avantage
En contentieux, cela tient à la manière dont vous exposez les faits. En procédure civile tchèque, l' ;acte introductif doit exposer les faits déterminants et indiquer ce que vous demandez ; il n' ;a pas à contenir de qualification juridique, car celle-ci relève du tribunal (§ 79, al. 1, du code de procédure civile). Mais qu' ;il s' ;agisse d' ;un paiement dû en vertu du contrat, de dommages-intérêts ou de la restitution d' ;un enrichissement sans cause dépend des faits que vous alléguez et des preuves que vous apportez. C' ;est ce qui détermine ce que vous devez prouver, le point de départ de la prescription et le montant que vous pouvez réclamer.
Le même mécanisme opère en négociation commerciale. Vous vendez une entreprise ? Tout dépend si vous cadrez les discussions comme une cession d' ;actifs ou comme un partenariat stratégique. Vous parlez prix ? Ce n' ;est pas la même chose de raisonner en multiples d' ;EBITDA ou en valeur du portefeuille clients.
J' ;ai eu un client qui quittait un partenariat commercial. La partie adverse présentait la situation comme un « partage du patrimoine commun » et réclamait la moitié de tout. Nous l' ;avons recadrée en « rachat de la part sociale conformément aux statuts », ce qui impliquait un tout autre calcul, une autre démarche et, au bout du compte, un autre résultat. Les faits n' ;avaient pas bougé. Le cadre avait changé, et tout le reste avec lui.
La leçon est simple : n' ;entrez jamais dans un litige ou une négociation avec le cadre que vous propose l' ;autre partie. Demandez-vous toujours si l' ;on parle vraiment de ce que l' ;autre partie met sur la table, ou si l' ;enjeu est en réalité ailleurs.
¶ Deuxième principe : L' ;asymétrie d' ;information compte plus que la « vérité »
Dans un procès civil, vous devez alléguer des faits et les prouver. Vous n' ;êtes en revanche pas tenu de dévoiler votre stratégie ni d' ;expliquer pourquoi vous avez choisi telle voie procédurale. Attention aux preuves : les faits déterminants et les preuves doivent être présentés au plus tard à la fin de l' ;audience préparatoire ou, à défaut, de la première audience. Le tribunal ne tient compte de preuves plus tardives qu' ;à titre exceptionnel (§ 118b du code de procédure civile). Vous pouvez donc garder des cartes en réserve face à l' ;adversaire avant le procès, mais plus devant le tribunal.
Les clients ont souvent du mal à l' ;admettre. Ils arrivent convaincus que le tribunal est le lieu où l' ;on établit la vérité. En matière contentieuse, pourtant, le tribunal ne la recherche pas de lui-même. Il statue sur les faits tels qu' ;il les établit à partir de ce que les parties allèguent et prouvent. La différence est fondamentale.
En négociation commerciale, il en va de même, simplement sans règles de procédure. Celui qui en sait davantage sur les motivations de l' ;autre partie a l' ;avantage. Et celui qui sait sous quelle pression elle agit (temps, argent ou réputation) peut en tirer parti.
Je me souviens d' ;une affaire où nous représentions une société dans un litige commercial. La partie adverse tenait la ligne « nous avons raison et vous le savez ». Moralement, elle était effectivement du bon côté. Mais nous savions que le témoin clé sur lequel reposait tout son dossier avait lui-même un conflit d' ;intérêts, et cela serait apparu à l' ;audience. Finalement, nous n' ;avons même pas eu à utiliser cette information. Il suffisait de la détenir : dès que nous avons laissé entendre que nous en savions plus qu' ;elle ne le pensait, sa position de négociation a basculé.
Je ne dis pas qu' ;il faut mentir ou manipuler. Il faut investir dans la préparation, c' ;est-à-dire recueillir des informations et chercher à comprendre l' ;ensemble du contexte, le vôtre comme celui de la partie adverse.
¶ Troisième principe : Le timing est une stratégie, pas un hasard
Quand introduire l' ;action, quand proposer une transaction, quand quitter la table ? Ce genre de décision paraît anodin, et pourtant il change le résultat.
En contentieux, j' ;ai des clients qui veulent « en finir vite » et d' ;autres pour qui le temps est un allié. Un débiteur attend peut-être la prescription. Un créancier, à l' ;inverse, doit sécuriser ses preuves avant qu' ;elles ne disparaissent, et un associé convoquer une assemblée générale avant que l' ;autre partie n' ;ait le temps de céder ses parts.
En négociation commerciale, le timing compte encore davantage, car aucun délai procédural ne l' ;encadre. Vous pouvez négocier pendant des années ou donner 48 heures à l' ;autre partie pour se décider. Les deux sont des stratégies légitimes, à condition de savoir pourquoi vous le faites.
L' ;erreur la plus fréquente ? La précipitation dictée par l' ;émotion. Le client qui veut « enfin avoir la paix » signe un accord désavantageux. Celui qui se sent offensé rejette un compromis raisonnable, et celui qui a peur accepte la première offre.
Un bon avocat, comme un bon négociateur, sait reconnaître quand il faut agir vite et quand il faut attendre. Et il a le courage de dire à son client : « Maintenant, on pousse », ou « Maintenant, on patiente. »
¶ Pourquoi cela compte
Un avocat qui ne comprend que les textes peut vous dire ce qui est écrit dans la loi. C' ;est utile, mais insuffisant. Un avocat qui comprend aussi les affaires vous dit ce que le droit signifie pour votre situation, vos objectifs et vos contraintes.
Le droit est en effet un outil, et pour tout outil, ce qui compte, c' ;est qui le tient et à quoi il sert.
Le procès et la négociation commerciale ont plus en commun que la plupart des gens ne l' ;imaginent. Celui qui le comprend cesse de voir dans son avocat un mal nécessaire et commence à travailler avec lui comme avec un partenaire stratégique. Vous pouvez alors parler ensemble de ce qui compte vraiment pour vous dans le litige.
Les armes procédurales concrètes du procès civil, qui servent souvent de levier en négociation, sont décrites dans Ce que vous pouvez demander dans un procès civil. Si vous hésitez encore à engager le litige, lisez Toutes les batailles ne méritent pas d' ;être menées et Quand aller au tribunal et quand opter pour la médiation. Ce que l' ;économie comportementale et des auteurs comme Kahneman, Cialdini ou Voss disent de la négociation, je l' ;analyse dans Les articles du code ne sont qu' ;un fondement : psychologie et tactique dans le contentieux. J' ;écris sur la psychologie de ceux qui décident un litige (juge, client, partie adverse) dans Psychologie des parties. Pourquoi l' ;alternative « tribunal ou négociation » est souvent trop simple, et pourquoi la partie peut se jouer aux échecs, au poker, au Monopoly ou, hélas, aux Petits chevaux, je l' ;explique dans Échecs, poker, Monopoly et Petits chevaux. Et si, en face de vous, se trouve quelqu' ;un que l' ;argument rationnel n' ;atteint pas, lisez On ne négocie pas avec les terroristes, un texte sur l' ;adversaire irrationnel et sur les moments où Harvard ne suffit pas.
Vous faites face à un litige commercial où négociation et procès restent tous deux possibles ? Dans notre pratique contentieuse, nous menons régulièrement les deux pistes en parallèle. Écrivez-nous et nous vous aiderons à choisir la voie et le moment.
¶ Questions fréquentes
Changer la qualification juridique peut-il modifier l'issue d'un litige ?
Oui. Les mêmes faits peuvent parfois être appréciés de différentes manières, par exemple comme une inexécution contractuelle, une demande de dommages-intérêts ou un enrichissement sans cause, et chaque appréciation modifie ce qu'il faut prouver, le point de départ de la prescription et le montant en jeu. C'est toutefois le tribunal qui décide de la qualification juridique à partir des faits allégués. La partie l'influence par ce qu'elle allègue et par la manière dont elle le prouve.
Puis-je garder des preuves en réserve devant le tribunal ?
Dans une mesure limitée seulement. Vous n'avez pas à dévoiler votre stratégie ni à justifier votre choix procédural, mais les faits et les preuves doivent être présentés au plus tard à la fin de l'audience préparatoire ou, à défaut, de la première audience. Le tribunal ne tient compte de preuves plus tardives qu'à titre exceptionnel (§ 118b du code de procédure civile tchèque).
Quand faut-il accélérer un litige et quand vaut-il mieux attendre ?
Tout dépend de savoir pour qui le temps travaille. Un créancier doit sécuriser ses preuves avant qu'elles ne disparaissent, un associé convoquer une assemblée générale avant que l'autre partie ne cède ses parts. Pour d'autres clients, au contraire, le temps joue en leur faveur.
Est-il légitime d'imposer à l'autre partie un délai court pour se décider ?
Oui. Donner par exemple 48 heures à l'autre partie pour se décider est une stratégie aussi légitime que négocier pendant des années, à condition de savoir pourquoi vous le faites.
Pourquoi ai-je besoin d'un avocat qui comprend aussi les affaires ?
Parce qu'il peut vous dire ce que le droit signifie pour votre situation, vos objectifs et vos contraintes. Un avocat qui ne comprend que les textes vous dira seulement ce qui est écrit dans la loi.