Paragrafy jsou jen základ: psychologie a taktika v právním sporu

Dvě firmy, dva spory a v obou tytéž paragrafy. Stejný soudce, srovnatelně zkušení advokáti, smluvní pozice jako přes kopírák. Jeden klient odejde se 78 procenty toho, co chtěl. Druhý s 12 procenty a s pocitem, že prohrál v něčem, čemu pořádně nerozumí. Z civilních sporů tu scénu dobře znám. Zákoník ji nevysvětlí.

Po letech v procesní praxi jsem si zvykl na neoblíbenou tezi: hmotné právo je podmínka nutná, ale ne postačující. Kdo má jen paragrafy, má gramatiku. Dobrý výsledek pro klienta vyžaduje tou gramatikou také mluvit, a to je hlavně psychologie, taktika a vyjednávání.

Text je delší a populárně-vědecký. Propojuji v něm, co o vyjednávání a sporu napsali Daniel Kahneman, Amos Tversky, Roger Fisher, William Ury, Robert Cialdini, Robert Mnookin nebo Chris Voss. Kouzelné triky nečekejte. Jde o koncepty, které mi v praxi pomohly častěji než další komentář k občanskému soudnímu řádu.

¶ Behaviorální ekonomie v soudní síni

Amos Tversky a Daniel Kahneman v roce 1974 ukázali, že se lidské rozhodování systematicky odchyluje od racionálního modelu (Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Science). O pět let později přišli s prospektovou teorií (Prospect Theory, Econometrica, 1979). Ta vysvětluje, proč se lidé rozhodují jinak, když jim hrozí ztráta, než když mají vyhlídku na zisk.

Pro spor je z ní nejdůležitější averze ke ztrátě. Ztráta nás zpravidla bolí zhruba dvakrát víc, než nás potěší stejně velký zisk. Tak to odhadli Tversky a Kahneman v roce 1992 a podobně vychází i meta-analýza více než 600 odhadů (Brown, Imai, Vieider & Camerer, 2024). Síla jevu ale závisí na situaci a část výzkumníků jeho obecnost zpochybňuje (Gal & Rucker, 2018). Prospektová teorie k tomu přidává, že tváří v tvář ztrátě jsou lidé ochotni víc riskovat.

Do sporu to přenáším takto. Tentýž spor o 100 000 Kč prožívá žalovaný, který může o peníze přijít, jinak než žalobce, který je může získat. Žalovaný bývá ochotnější jít do nákladného řízení, i když mu to kalkulace nedoporučuje, žalobce spíš sáhne po jistotě. V klasické právní analýze tahle asymetrie chybí a zkušený vyjednavač ji využije.

Richard Thaler popsal efekt vlastnictví (endowment effect): za věc, kterou máme, chceme víc, než kolik bychom za ni sami zaplatili (Toward a Positive Theory of Consumer Choice, 1980). Nárok, který klient v hlavě už „má“, se mu proto vzdává hůř. Před žalobou se vyplatí zeptat, kolik by byl ochoten zaplatit, aby ten nárok vůbec získal. Ocenění se tím vrátí na zem.

Thaler s Cassem Sunsteinem pak v knize Nudge (2008) popsali, jak rozhodnutí ovlivňuje architektura volby. I ve sporu platí, že způsob, jakým protistraně návrh předložíte, může její rozhodnutí změnit, přestože obsah zůstane stejný.

¶ Kotva: kdo řekne první číslo

Nejlépe zdokumentovaným jevem z této oblasti je kotvící efekt. Tversky a Kahneman ho popsali už v roce 1974: jakmile zazní nějaké číslo, ovlivní další odhady, i když s věcí nijak nesouvisí.

V soudní síni ho zkoumali Birte Englich a Thomas Mussweiler. Soudcům s dlouholetou praxí předložili fiktivní trestní spis a měnili jen to, jaký trest navrhl státní zástupce. Vyšší návrh vedl k vyššímu trestu (Sentencing under Uncertainty, 2001). V navazující studii s Fritzem Strackem šli dál (Playing Dice with Criminal Sentences, 2006). Zkušené právníky ovlivnil navržený trest i tehdy, když věděli, že byl určen náhodně, a dokonce i když si ho sami hodili kostkou. Praxe ani odbornost efekt neoslabily.

Výzkum se týkal trestů. V civilním sporu ale vidím kotvy fungovat stejně:

• petit žaloby,
• první návrh smíru, který vymezí pásmo dalšího jednání,
• rozpětí ve znaleckém posudku,
• i věta „v podobných věcech soudy přiznávaly pět milionů“.

Kdo tedy dostane do hry první číslo a aspoň minimálně ho zdůvodní, má výhodu. Začít ze strachu z přestřelení nízko znamená podřezat si větev sám.

¶ Harvardská škola: BATNA a principiální vyjednávání

Roger Fisher a William Ury vydali v roce 1981 knihu Getting to Yes, pozdější vydání vyšla i s Brucem Pattonem. Z jejich Harvard Negotiation Project vzešlo principiální vyjednávání (principled negotiation), které stojí na čtyřech pilířích:

1. Oddělit lidi od problému. Útok na pozici není útok na osobu.
2. Soustředit se na zájmy, ne na pozice. „Chci dva miliony“ je pozice, zájmem může být, aby firma přežila příští rok.
3. Hledat varianty pro vzájemný zisk.
4. Trvat na objektivních kritériích, tedy na tom, jak se to v oboru dělá, a ne na tom, co kdo chce.

Nejdůležitější pojem knihy je BATNA (Best Alternative to a Negotiated Agreement), nejlepší alternativa k dohodě. Vyjednávací sílu určuje to, co se stane, když dohoda nevznikne. Klient se silnou alternativou vyjednává v klidu. Klient bez alternativy je rukojmím.

Robert Mnookin, Scott Peppet a Andrew Tulumello přenesli tyto myšlenky do práce advokáta v knize Beyond Winning (2000). Advokát podle nich musí zvládat tři napětí: mezi vytvářením hodnoty a jejím rozdělováním, mezi empatií a asertivitou a mezi zájmy klienta a zájmy advokáta jako jeho zástupce. Zkušený advokát ta napětí vnímá a vědomě s nimi pracuje. Začínající často vidí jen boj o to, kdo dostane větší díl.

¶ Cialdini: přesvědčování v procesu

Robert Cialdini v knize Influence (1984) shrnul sociálně-psychologický výzkum do šesti principů přesvědčování. Jsou to reciprocita, závazek a konzistence, sociální důkaz, autorita, sympatie a vzácnost. V knize Pre-Suasion (2016) přidal sedmý, sounáležitost (unity). V procesu potkávám nejčastěji tři.

Reciprocita. Drobný ústupek vyvolává tlak na ústupek druhé strany. Zkušení vyjednavači se učí nabídnout něco, co je stojí málo, a získat za to něco podstatného. Kdo na to připravený není, snadno oplatí i tam, kde nemusel.

Závazek a konzistence. Od toho, co protistrana jednou napíše, třeba v předžalobní korespondenci, se jí ustupuje těžko. Proto hodně záleží na pozicích, které zaujme písemně na začátku. Tam se rozhoduje, kolik prostoru pro dohodu později zbude.

Autorita. Znalecký posudek působí obsahem i jménem autora. Kdo má uznávanějšího znalce, má pro soud silnější kotvu.

¶ Chris Voss a taktická empatie

Chris Voss byl hlavním vyjednavačem FBI pro mezinárodní únosy. Techniky z krizového vyjednávání sepsal s Tahlem Razem v knize Never Split the Difference (2016). Co si myslí o dělení rozdílu napůl, prozrazuje už název. Advokátovi se hodí hlavně čtyři:

• Mirroring (zrcadlení): zopakujete poslední jedno až tři slova protistrany s tázavou intonací. Vypadá to banálně, druhá strana ale obvykle začne myšlenku rozvádět a řekne víc, než chtěla.
• Labeling (pojmenování emoce): „Zdá se, že máte obavu, jestli bude dohoda udržitelná.“ Podle Vosse pojmenovaná emoce slábne.
• Otázky, na které lze odpovědět „ne“. Místo „souhlasíte?“ se zeptáte „bylo by pro vás špatně, kdybychom…?“ Na „ne“ se lidem odpovídá bezpečněji.
• Kalibrované otázky začínající „jak“ nebo „co“, které protistranu vtáhnou do hledání řešení: „Jak to udělat, aby to fungovalo i pro vás?“

Bez tréninku to nefunguje. Špatně použité zrcadlení působí manipulativně, nepovedené pojmenování emoce jako laciná psychologie. Když je ale zvládnete, dostanete od protistrany lepší informace, a ty mají v civilním sporu větší cenu než většina řečnických triků.

¶ Když ego přehlasuje strategii

Lee Ross ze Stanfordu popsal reaktivní devalvaci (reactive devaluation): tentýž návrh hodnotíme hůř, když přijde od protivníka, než když přijde od neutrální strany (Reactive Devaluation in Negotiation and Conflict Resolution, 1995). Pro praxi z toho vyvozuji dvě věci.

1. Mediace podle mě funguje i proto, že tento efekt tlumí. Návrh, který protistrana od advokáta smete ze stolu, může přijmout, když ho přeformuluje mediátor.
2. Svůj návrh někdy nemůžete podat sami. Nechte ho vyplynout ze společné diskuse, nebo protistraně nechte prostor, aby řešení dotáhla sama a mohla ho považovat za svůj nápad. Obsah návrhu přitom zůstává pravdivý a úplný, mění se jen to, kdo ho vysloví.

Druhým nepřítelem rozumného sporu je klam utopených nákladů (sunk cost fallacy). Hal Arkes a Catherine Blumer ukázali, že už vynaložené peníze, čas a úsilí lidi tlačí v započaté věci pokračovat, i když by propočet velel přestat (The Psychology of Sunk Cost, 1985). V dlouhých sporech jsem to viděl mnohokrát. Klient, který má v řízení tři miliony nákladů, odmítne smír, který by mu vrátil dva miliony, protože „už do toho dal příliš“. Logicky nesmysl, psychologicky velmi reálná past.

Max Bazerman a Margaret Neale v knize Negotiating Rationally (1992) zmapovali podobná zkreslení přímo pro vyjednávání, od eskalace závazku přes přehnané sebevědomí až po mýtus pevně daného koláče. Moje zkušenost s tím sedí: informací mívají strany dost, chybují spíš v tom, jak s nimi naloží.

¶ Přehled klíčových konceptů

¶ Kdy vyjednávat a kde jsou hranice

Robert Mnookin v knize Bargaining with the Devil (2010) řeší otázku, kterou si klade každý advokát: kdy vyjednávat a kdy bojovat. Radí projít pět otázek. Jaké zájmy mají obě strany? Jaké mají obě strany alternativy k dohodě? Existuje dohoda, která by oběma posloužila lépe než tyto alternativy? Kolik bude vyjednávání stát? A je reálné, že se dohoda splní? Teprve potom zvažuje morálku, tedy zda je dohoda legitimní a co způsobí třetím osobám.

V praxi se často zastavíme u nákladů. Přehlédneme přitom, že jsme špatně ocenili alternativy, nebo že dohodu nikdo nesplní.

Hranice mezi taktikou a manipulací není ostrá. Několik měřítek ale platí:

• Pravdivost. Nemusíte říct všechno, co víte, ale nesmíte tvrdit nepravdu. Americká Model Rules of Professional Conduct (pravidlo 4.1) zakazují advokátovi vědomě uvést vůči třetí osobě nepravdivou podstatnou skutečnost. Odhad ceny nebo toho, jaký smír by strana přijala, za takovou skutečnost podle komentáře k pravidlu zpravidla nepovažují.
• Informovaný souhlas. Volbu můžete protistraně předložit tak, aby viděla její důsledky. Nesmíte zneužít její afekt ani svou informační převahu k souhlasu, který by po informované úvaze nedala.
• Komu advokát slouží. Podle § 16 zákona o advokacii je advokát povinen chránit a prosazovat práva a oprávněné zájmy klienta, nikoli protistrany. Tentýž paragraf mu ale ukládá jednat čestně a svědomitě, takže loajalita ke klientovi neznamená volnou ruku.

Etickou stránku vyjednávání podle mě nejlépe zachytil Roger Fisher rozlišením mezi pozičním a principiálním vyjednáváním. Tvrdý poziční vyjednavač vidí ve druhé straně protivníka, principiální spoluřešitele problému. Konkrétní spor mohou vyhrát oba. Ten druhý si k tomu uchová pověst i vztahy.

¶ Závěr: paragrafy jako gramatika

Zpátky ke dvěma firmám ze začátku. Za rozdílem mezi 78 a 12 procenty bývá hlavně to, kdo znal svou BATNA, kdo včas položil na stůl první číslo, kdo nepodlehl reaktivní devalvaci ani utopeným nákladům a kdo přitom neporušil etickou hranici.

Paragrafy jsou gramatika a bez nich smysluplnou větu neřeknete. Jazyk sporu se ale skládá z taktiky a psychologie a z komentářů se ho nenaučíte. Učí se prací s lidmi a na vlastních chybách, pokud si je přiznáte.

Na tento text navazují články o tom, jak rozhoduje soudce a co si myslí ostatní účastníci sporu, co dělat s protivníkem, na kterého racionální argument nepůsobí, kdy právní cesta není ta správná a proč se spory prohrávají hraním špatné hry. Prakticky pokračují texty co mají společného soudní spor a obchodní vyjednávání, ne každou bitvu má smysl hrát, kdy jít k soudu a kdy do mediace a co můžete chtít v civilním sporu.

¶ Doporučená literatura

• Arkes, H. R., & Blumer, C. (1985). The Psychology of Sunk Cost. Organizational Behavior and Human Decision Processes, 35(1), 124–140.
• Bazerman, M. H., & Neale, M. A. (1992). Negotiating Rationally. Free Press.
• Brown, A. L., Imai, T., Vieider, F. M., & Camerer, C. F. (2024). Meta-analysis of Empirical Estimates of Loss Aversion. Journal of Economic Literature, 62(2), 485–516.
• Cialdini, R. B. (1984). Influence: How and Why People Agree to Things. William Morrow. Revidované vydání: Influence: The Psychology of Persuasion. Collins Business, 2006.
• Cialdini, R. B. (2016). Pre-Suasion: A Revolutionary Way to Influence and Persuade. Simon & Schuster.
• Englich, B., & Mussweiler, T. (2001). Sentencing under Uncertainty: Anchoring Effects in the Courtroom. Journal of Applied Social Psychology, 31(7), 1535–1551.
• Englich, B., Mussweiler, T., & Strack, F. (2006). Playing Dice with Criminal Sentences: The Influence of Irrelevant Anchors on Experts' Judicial Decision Making. Personality and Social Psychology Bulletin, 32(2), 188–200.
• Fisher, R., & Ury, W. (1981). Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. Houghton Mifflin. Od 2. vydání (1991) s B. Pattonem; 3. vydání Penguin, 2011.
• Gal, D., & Rucker, D. D. (2018). The Loss of Loss Aversion: Will It Loom Larger Than Its Gain? Journal of Consumer Psychology, 28(3), 497–516.
• Kahneman, D., & Tversky, A. (1979). Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk. Econometrica, 47(2), 263–291.
• Mnookin, R. H. (2010). Bargaining with the Devil: When to Negotiate, When to Fight. Simon & Schuster.
• Mnookin, R. H., Peppet, S. R., & Tulumello, A. S. (2000). Beyond Winning: Negotiating to Create Value in Deals and Disputes. Belknap Press of Harvard University Press.
• Ross, L. (1995). Reactive Devaluation in Negotiation and Conflict Resolution. In K. Arrow, R. Mnookin, L. Ross, A. Tversky, & R. Wilson (Eds.), Barriers to Conflict Resolution (pp. 26–42). W. W. Norton.
• Thaler, R. H. (1980). Toward a Positive Theory of Consumer Choice. Journal of Economic Behavior & Organization, 1(1), 39–60.
• Thaler, R. H., & Sunstein, C. R. (2008). Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness. Yale University Press.
• Tversky, A., & Kahneman, D. (1974). Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases. Science, 185(4157), 1124–1131.
• Tversky, A., & Kahneman, D. (1992). Advances in Prospect Theory: Cumulative Representation of Uncertainty. Journal of Risk and Uncertainty, 5(4), 297–323.
• Voss, C., & Raz, T. (2016). Never Split the Difference: Negotiating As If Your Life Depended On It. Harper Business.