On ne négocie pas avec les terroristes : l'adversaire irrationnel est un nuisible

Dans l' ;un des premiers litiges complexes que j' ;ai menés, nous avons proposé à la partie adverse un accord qui lui aurait rapporté plus que ce qu' ;un tribunal lui aurait vraisemblablement accordé. Mon client était prêt à payer davantage que ce qu' ;il risquait réellement, simplement pour en finir. L' ;adversaire aurait obtenu un résultat supérieur à la moyenne et se serait épargné les frais des audiences suivantes. Il a refusé. Et il a surenchéri : il a répondu par une demande élargie à de nouvelles prétentions, incomparablement plus agressives. Au bout de cinq ans, de deux appels et de deux pourvois devant la Cour suprême (dovolání), l' ;affaire était close, et l' ;adversaire s' ;est retrouvé avec moins que ce que nous lui avions offert au départ. Il est pourtant convaincu, aujourd' ;hui encore, d' ;avoir gagné, parce qu' ;il nous a « traînés devant les tribunaux pendant toutes ces années ».

Ce genre de litige n' ;est pas rare, et l' ;école de négociation de Harvard a peu à en dire. Dans mon texte sur la psychologie et la tactique dans le contentieux, j' ;ai abordé la BATNA, la négociation raisonnée (principled negotiation) et l' ;empathie tactique. Tous ces outils supposent que la partie adverse est un acteur rationnel doté de certains intérêts. Et si cette hypothèse ne tient pas, et qu' ;en face se trouve quelqu' ;un prêt à fracasser l' ;échiquier contre le mur pour que vous ne puissiez pas terminer la partie ?

¶ Le mythe de l' ;adversaire rationnel

La théorie classique de la négociation, de Roger Fisher et William Ury à Robert Mnookin, suppose implicitement un interlocuteur qui maximise, grosso modo, son utilité espérée. Il réagit aux incitations : si je lui offre plus, il cède, si j' ;accentue la pression, il se met à négocier. Les expériences ont mis cette hypothèse à mal à maintes reprises.

La plus connue est celle de Werner Güth et de ses collègues sur le jeu de l' ;ultimatum (Güth, Schmittberger & ; Schwarze, 1982). Un joueur reçoit une somme d' ;argent et en propose à l' ;autre la part qu' ;il veut. Le second accepte, et chacun garde sa part, ou refuse, et aucun des deux ne reçoit rien. Un joueur rationnel devrait accepter tout montant supérieur à zéro, puisqu' ;une seule pièce vaut mieux que rien. En réalité, dans les pays industrialisés, les offres inférieures à 20 % sont refusées dans 40 à 60 % des cas environ. Les gens renoncent donc souvent à leur propre gain pour punir quelqu' ;un qui, à leurs yeux, les a traités injustement.

Henrich, Boyd, Bowles et leurs collègues ont montré qu' ;il ne s' ;agit pas d' ;une simple particularité des étudiants occidentaux. Ils ont fait jouer les mêmes jeux dans quinze petites sociétés, dans douze pays sur cinq continents (Henrich et al., 2001). Le modèle du joueur purement égoïste n' ;a résisté dans aucune d' ;entre elles. Mais la propension à punir variait d' ;une société à l' ;autre bien plus qu' ;on ne l' ;attendait. Dans trois groupes sud-américains (Achuar, Aché, Tsimane), aucune offre n' ;a été refusée, alors que près de la moitié des offres chez les Tsimane étaient de 30 % ou moins. Les Au et les Gnau de Papouasie-Nouvelle-Guinée, à l' ;inverse, refusaient aussi souvent les offres injustement basses que celles dépassant la moitié. Les gens punissent donc fréquemment l' ;injustice à leurs propres frais. Avec quelle force, cela dépend des normes de la société dont ils sont issus.

Ernst Fehr et Simon Gächter ont étudié ce phénomène sous le nom de punition altruiste (altruistic punishment) : les gens supportent un coût pour punir ceux qui ne coopèrent pas (Fehr & ; Gächter, 2002). Des modèles évolutionnistes montrent comment cette disposition a pu se maintenir même dans de grands groupes, dans des conditions proches de l' ;évolution culturelle des petites sociétés (Boyd, Gintis, Bowles & ; Richerson, 2003). Si l' ;adversaire vous considère comme celui qui a violé le contrat, l' ;a trompé ou humilié, il sera donc prêt à vous punir même à ses propres frais. Et il pourra refuser un accord qui lui serait matériellement profitable, simplement parce qu' ;il ne veut pas vous laisser la victoire.

¶ Schelling : pourquoi il est payant de paraître fou

Thomas Schelling a montré que l' ;irrationalité peut être un avantage de négociation dans The Strategy of Conflict (1960). Il a reçu le prix Nobel d' ;économie en 2005.

Au cœur de sa démonstration se trouve le problème de l' ;engagement (commitment problem). Si je veux que l' ;adversaire recule, je dois le convaincre que moi, je ne reculerai pas. Mais si je suis rationnel, il sait que je reculerai dès que poursuivre me coûtera plus que cela ne peut me rapporter. Le seul engagement crédible est donc celui qui m' ;interdit d' ;avance toute retraite : un pont brûlé, ou une position proclamée si publiquement qu' ;il est impossible d' ;en revenir. L' ;image classique de cette logique a été popularisée par Herman Kahn (On Escalation, 1965). Deux conducteurs foncent l' ;un vers l' ;autre, et gagne celui qui jette le premier son volant par la fenêtre. Lui ne peut plus s' ;écarter, alors c' ;est l' ;autre qui doit le faire.

Dans un litige, cela explique des comportements qui n' ;ont aucun sens économique. L' ;adversaire qui se conduit « comme un fou » jette le volant par la fenêtre et vous dit : je continue, quoi qu' ;il arrive. Si vous vous écartez, il obtient plus qu' ;en négociant normalement.

Pendant la guerre froide, Richard Nixon appelait cela la théorie du fou (madman theory). Scott Sagan et Jeremi Suri (2003) ont analysé comment il l' ;a mise à l' ;épreuve en octobre 1969, avec une alerte nucléaire secrète. Il suffit que la folie soit crédible. Certaines personnes envoient ce signal de façon tout à fait authentique, parce qu' ;elles sont réellement folles.

La théorie des jeux en tire une conclusion désagréable : face à quelqu' ;un qui montre de manière crédible qu' ;il n' ;a rien à perdre, il est rationnel de s' ;écarter. La question pratique est de savoir quand c' ;est réellement le cas, et quand l' ;adversaire cherche seulement à vous en persuader.

¶ Qui avons-nous en face : la psychologie de l' ;adversaire destructeur

L' ;adversaire irrationnel n' ;est pas un type unique, et chaque type appelle une stratégie différente. Le cadre le mieux étudié est la triade noire (dark triad), décrite par Delroy Paulhus et Kevin Williams (2002) :

• Narcissisme : sentiment de grandeur, besoin d' ;admiration, sentiment que tout lui est dû. Dans un litige, le narcissique supporte moins de perdre la face que de perdre de l' ;argent, et il continuera tant qu' ;il verra dans la partie une image abîmée de lui-même.
• Machiavélisme : manipulation calculée et disposition à tromper. Le machiavélique est fonctionnellement rationnel, et l' ;on peut négocier avec lui, mais seulement en vérifiant en permanence tout ce qu' ;il affirme.
• Psychopathie subclinique : absence d' ;empathie et de culpabilité, impulsivité et goût du risque. Robert Hare l' ;a décrite sur le plan clinique (1993), Paul Babiak et Hare dans le monde de l' ;entreprise (2006), et Martha Stout dans la vie de tous les jours (2005). Un tel adversaire ne ressent pas la plupart des coûts psychologiques qu' ;un litige impose aux autres, et ceux qu' ;on lui ajoute ne le dissuadent pas.

Erin Buckels, Daniel Jones et Delroy Paulhus ont ensuite établi en laboratoire que le sadisme ordinaire a sa place aux côtés de ces trois traits (Buckels, Jones & ; Paulhus, 2013). Le cadre élargi porte le nom de tétrade noire (dark tetrad). Le sadique prend plaisir à la souffrance d' ;autrui. La pression économique ne le dissuade donc pas, car il ne calcule pas son gain, mais votre douleur, et la phrase « revenez à la table, sinon cela continuera de faire mal » manque sa cible. Mieux vaut ne pas montrer que le litige vous coûte, et limiter les contacts.

Dans la pratique, je rencontre aussi d' ;autres profils. Une personne aux traits de personnalité limite change de position d' ;un jour à l' ;autre, si bien qu' ;aucune stratégie ne peut reposer sur ses déclarations. Une personne aux traits paranoïaques lit une correspondance ordinaire comme une attaque ; Aaron Beck (1999) a décrit les fondements cognitifs de la colère et de l' ;hostilité. Et puis il y a le héros blessé : une personnalité par ailleurs ordinaire, qu' ;un événement précis a blessée au point que le rôle de victime est devenu une part de l' ;image qu' ;elle a d' ;elle-même. Roy Baumeister (1997) montre que ceux qui font du mal aux autres se perçoivent souvent eux-mêmes comme des victimes et justifient ainsi leur agressivité.

Cette typologie ne sert pas à diagnostiquer la partie adverse ; ce n' ;est pas le rôle de l' ;avocat, qui n' ;en a d' ;ailleurs pas les moyens. Elle doit vous éviter d' ;appliquer la même stratégie à tout le monde. Ce qui fonctionne avec un narcissique, à savoir la possibilité de sortir la tête haute, n' ;a aucun effet sur un sadique.

¶ La spirale de l' ;escalade et les coûts irrécupérables

L' ;irrationalité évolue en outre avec le temps. Bien des adversaires qui paraissent irrationnels aujourd' ;hui ne l' ;étaient pas au début du litige. Dean Pruitt et Jeffrey Rubin ont décrit la dynamique de l' ;escalade (1986 ; 2e édition Rubin, Pruitt & ; Kim, 1994), et Friedrich Glasl a saisi une logique semblable dans son modèle en neuf étapes (1980), dont je parle dans l' ;article sur la psychologie des parties. Dans les litiges, je vois surtout quatre mécanismes :

• Escalade réciproque : chaque partie répond au dernier coup en montant d' ;un cran (« je n' ;ai fait que réagir »), jusqu' ;à ce que quelqu' ;un intervienne délibérément.
• Escalade de l' ;engagement : le biais des coûts irrécupérables (sunk cost fallacy ; Arkes & ; Blumer, 1985). Plus l' ;adversaire a investi dans le litige, plus il a besoin de continuer, faute de quoi l' ;investissement aurait été vain.
• Fusion identitaire : William Swann et ses collègues ont décrit l' ;identity fusion, dans laquelle l' ;identité personnelle se confond avec un groupe au point que la personne est prête à agir de façon extrême pour lui (Swann et al., 2012). Dans les litiges, je vois un mécanisme analogue : quand l' ;adversaire a fusionné avec sa position, renoncer à la position revient à renoncer à lui-même.
• Moralisation : Linda Skitka et ses collègues montrent, dans leur synthèse, que les convictions fondées sur la morale résistent davantage au compromis que les convictions purement pratiques (Skitka et al., 2021). Dès que l' ;adversaire conçoit sa position comme une question de justice, le compromis lui apparaît comme une trahison.

Ensemble, ces mécanismes produisent une dépendance au conflit : la partie adverse a plus de raisons de continuer que d' ;arrêter, quel que soit le résultat du calcul économique.

¶ La défense asymétrique : ce que l' ;on peut légitimement faire

Stratégie militaire, négociation de crise et sociologie du conflit convergent vers quelques recommandations que j' ;appelle la défense asymétrique. Leur principe : ne pas jouer le jeu que l' ;adversaire vous propose, mais un autre, auquel il n' ;est pas préparé.

1. L' ;isolement structurel. Vous faites passer tout contact avec l' ;adversaire par des voies formelles, où sa dynamique destructrice n' ;a pas de quoi se nourrir. Dans un litige, cela veut dire s' ;appuyer sur la forme procédurale, renoncer aux échanges informels, tout mettre par écrit et, au besoin, passer par un médiateur, un expert ou le tribunal. Cette stratégie est proche de la première étape que William Ury appelle « go to the balcony » dans Getting Past No (1991) : ne pas réagir sous le coup de l' ;émotion et regarder la négociation comme depuis un balcon. Les voies formelles font la même chose sur le plan institutionnel.

2. L' ;asymétrie des coûts. Si l' ;adversaire mise sur votre argent, votre temps et vos nerfs, organisez le litige de sorte que chaque nouveau coup lui coûte plus qu' ;à vous. Une mesure provisoire ou une exécution forcée engagée à temps modifient la structure des coûts, pour autant que leurs conditions légales soient réunies. Il en sort rarement une victoire rapide, mais l' ;économie du combat change. D' ;expérience, l' ;adversaire qui mise sur votre épuisement perd l' ;envie dès qu' ;il constate que c' ;est désormais lui qui supporte l' ;essentiel des coûts.

Une demande d' ;ouverture d' ;une procédure d' ;insolvabilité n' ;a pas sa place ici comme moyen de pression. Elle n' ;a de sens que si le débiteur est réellement insolvable. Lorsqu' ;un créancier poursuit manifestement, par sa demande, un abus de ses droits au détriment du débiteur, le tribunal la rejette comme manifestement infondée et peut infliger au demandeur une amende allant jusqu' ;à 500 000 CZK, soit environ 20 000 EUR (article 128a de la loi tchèque sur l' ;insolvabilité). Le demandeur répond en outre du préjudice matériel et moral causé par l' ;ouverture de la procédure et, en cas de doute, il est présumé fautif du rejet (article 147 de la même loi).

3. Le donnant-donnant avec pardon. Robert Axelrod (1984) a montré que dans le dilemme du prisonnier répété, la simple stratégie du donnant-donnant (tit-for-tat) l' ;emporte : on commence par coopérer, puis on reproduit le dernier coup de l' ;adversaire. Les travaux ultérieurs de Martin Nowak et Karl Sigmund ont montré que, dans un environnement où les erreurs abondent, des variantes plus généreuses s' ;en sortent mieux : le generous tit-for-tat, qui pardonne de temps à autre (1992), et le Win-Stay, Lose-Shift, capable de corriger une erreur (1993). Pour un litige, il s' ;agit de refléter la dureté de l' ;adversaire tout en laissant ouverte la porte de la désescalade, pour qu' ;il n' ;ait pas à l' ;arracher. Dans un jeu à coup unique, en revanche, le donnant-donnant ne fonctionne pas. Dans un litige qui est manifestement la dernière interaction entre les parties, l' ;adversaire n' ;a aucune raison de coopérer.

4. Le changement de terrain. Si la partie adverse joue de façon destructrice sur un terrain, par exemple la pression médiatique, les attaques personnelles ou les procédures parallèles, le plus efficace est souvent de neutraliser ce terrain et de ramener le litige là où règne la discipline procédurale. Celui qui décide où se déroule le litige influe fortement sur l' ;identité du vainqueur.

5. Éviter l' ;affrontement frontal et laisser l' ;adversaire s' ;épuiser. Le judo comme la tradition militaire chinoise enseignent de laisser le coup frapper dans le vide. Quand l' ;adversaire met une énergie énorme dans un coup censé vous briser, rien ne vous oblige à lui faire face de front. Ne répondez pas aux écritures provocatrices lorsque la procédure ne l' ;exige pas, et défendez la ligne du litige qui compte vraiment pour vous. D' ;expérience, tout le monde s' ;épuise dans un long litige, même un adversaire de la triade noire, et la seule question est de savoir qui s' ;épuisera le premier. Sun Tzu relevait déjà dans L' ;Art de la guerre qu' ;on peut ôter son courage à une armée et sa présence d' ;esprit à un général (ch. 7).

¶ Quand partir, et où sont les limites

Tout ce qui précède est traversé par une question que l' ;avocat et son client doivent savoir se poser ensemble : quand quitter le champ de bataille.

Robert Mnookin y a consacré un livre, Bargaining with the Devil (2010). Avant de décider, il conseille d' ;examiner les intérêts et les alternatives des deux parties, les accords possibles, le coût de la négociation et la possibilité de mettre l' ;accord en œuvre. Ce n' ;est qu' ;ensuite qu' ;il pèse la question morale. Sa réponse à la question posée par le titre tient en une phrase : négocier avec le diable, pas toujours, mais plus souvent qu' ;on n' ;en a envie (« Not always, but more often than you feel like it. »).

J' ;utilise moi-même trois questions :

1. Les positions convergent-elles ? Si l' ;écart se creuse malgré des offres raisonnables, la négociation classique ne fonctionne pas. Ce n' ;est pas encore une raison d' ;arrêter, mais il est temps de changer d' ;outils.
2. Suis-je seul ? Si d' ;autres personnes poussent aussi le client à continuer pour de mauvaises raisons, par exemple un autre avocat en coulisses ou un dirigeant qui veut gagner devant le conseil d' ;administration, un accord a peu de chances tant que ce second banc ne s' ;est pas vidé.
3. Combien coûte la poursuite, et combien l' ;arrêt ? Il ne s' ;agit pas seulement d' ;argent. Il s' ;agit aussi du temps du client, de sa santé, de sa famille et de sa capacité à se consacrer à son propre travail. Le coût de la poursuite, le client le paie en continu et sur tous les plans ; celui de l' ;arrêt est généralement ponctuel.

Un dicton anglais le dit plus brièvement : « Don' ;t wrestle with a pig. You both get dirty, and the pig likes it. » Le cochon s' ;amuse, vous non, alors il tiendra plus longtemps que vous.

Les stratégies dures ont aussi une limite éthique. Elles ne se justifient que là où la démarche habituelle a échoué et où l' ;adversaire, par son comportement, est passé dans la zone irrationnelle. Contre un adversaire rationnel, les mêmes outils sont injustifiés et professionnellement intenables. Au client qui me demande s' ;il peut désormais jouer comme la partie adverse, je réponds qu' ;il peut changer de terrain, mais qu' ;il ne doit pas adopter ses valeurs. Celui qui commence à nuire au lieu de se protéger perd sa position éthique comme sa position procédurale, et sa défense tourne à la vengeance.

¶ Pour conclure : quand Harvard ne suffit pas

Au fil des années, j' ;ai pris l' ;habitude de distinguer deux sortes de litiges. Dans la première, des acteurs rationnels s' ;affrontent, plus attachés au résultat qu' ;à l' ;autre partie. Là, Fisher, Ury et Mnookin fonctionnent sans réserve, et selon mon estimation, ces litiges sont majoritaires, environ quatre sur cinq.

Dans la seconde, la personne en face est prête à se détruire pour vous entraîner dans sa chute, et elle a bâti son identité sur le combat contre vous. La part de ces litiges dépend du domaine ; j' ;estime qu' ;elle représente cinq pour cent des affaires dans certains secteurs et un cinquième dans d' ;autres. Pour ceux-là, il vous faut une autre bibliothèque : Schelling, Axelrod, Glasl, Pruitt et Rubin, ainsi que Mnookin.

Le client capable de se demander dans quel type de litige il se trouve réellement a une longueur d' ;avance sur quiconque applique une seule doctrine à tout. J' ;explique pourquoi la voie juridique n' ;est pas toujours la bonne dans L' ;avocat comme illusionniste, à quel jeu joue d' ;ordinaire un adversaire irrationnel dans le texte sur les quatre jeux au tribunal, et un regard pratique est proposé dans Toutes les batailles ne méritent pas d' ;être menées.

¶ Pour aller plus loin

• Arkes, H. R., & ; Blumer, C. (1985). The Psychology of Sunk Cost. Organizational Behavior and Human Decision Processes, 35(1), 124–140.
• Axelrod, R. (1984). The Evolution of Cooperation. Basic Books.
• Babiak, P., & ; Hare, R. D. (2006). Snakes in Suits : When Psychopaths Go to Work. ReganBooks (HarperCollins).
• Baumeister, R. F. (1997). Evil : Inside Human Cruelty and Aggression. W. H. Freeman.
• Beck, A. T. (1999). Prisoners of Hate : The Cognitive Basis of Anger, Hostility, and Violence. HarperCollins.
• Boyd, R., Gintis, H., Bowles, S., & ; Richerson, P. J. (2003). The Evolution of Altruistic Punishment. PNAS, 100(6), 3531–3535.
• Buckels, E. E., Jones, D. N., & ; Paulhus, D. L. (2013). Behavioral Confirmation of Everyday Sadism. Psychological Science, 24(11), 2201–2209.
• Fehr, E., & ; Gächter, S. (2002). Altruistic Punishment in Humans. Nature, 415(6868), 137–140.
• Glasl, F. (1980). Konfliktmanagement : Diagnose und Behandlung von Konflikten in Organisationen. Haupt / Verlag Freies Geistesleben.
• Güth, W., Schmittberger, R., & ; Schwarze, B. (1982). An Experimental Analysis of Ultimatum Bargaining. Journal of Economic Behavior & ; Organization, 3(4), 367–388.
• Hare, R. D. (1993). Without Conscience : The Disturbing World of the Psychopaths Among Us. Pocket Books.
• Henrich, J., Boyd, R., Bowles, S., Camerer, C., Fehr, E., Gintis, H., & ; McElreath, R. (2001). In Search of Homo Economicus : Behavioral Experiments in 15 Small-Scale Societies. American Economic Review, 91(2), 73–78.
• Kahn, H. (1965). On Escalation : Metaphors and Scenarios. Praeger.
• Mnookin, R. H. (2010). Bargaining with the Devil : When to Negotiate, When to Fight. Simon & ; Schuster.
• Nowak, M. A., & ; Sigmund, K. (1992). Tit for Tat in Heterogeneous Populations. Nature, 355(6357), 250–253.
• Nowak, M. A., & ; Sigmund, K. (1993). A Strategy of Win-Stay, Lose-Shift That Outperforms Tit-for-Tat in the Prisoner' ;s Dilemma Game. Nature, 364(6432), 56–58.
• Paulhus, D. L., & ; Williams, K. M. (2002). The Dark Triad of Personality : Narcissism, Machiavellianism, and Psychopathy. Journal of Research in Personality, 36(6), 556–563.
• Pruitt, D. G., & ; Rubin, J. Z. (1986). Social Conflict : Escalation, Stalemate, and Settlement. Random House ; 2e éd. Rubin, J. Z., Pruitt, D. G., & ; Kim, S. H. (1994). McGraw-Hill.
• Sagan, S. D., & ; Suri, J. (2003). The Madman Nuclear Alert : Secrecy, Signaling, and Safety in October 1969. International Security, 27(4), 150–183.
• Schelling, T. C. (1960). The Strategy of Conflict. Harvard University Press.
• Skitka, L. J., Hanson, B. E., Morgan, G. S., & ; Wisneski, D. C. (2021). The Psychology of Moral Conviction. Annual Review of Psychology, 72, 347–366.
• Stout, M. (2005). The Sociopath Next Door. Broadway Books.
• Sun Tzu. L' ;Art de la guerre (ch. 7 ; nombreuses traductions).
• Swann, W. B., Jr., Jetten, J., Gómez, Á., Whitehouse, H., & ; Bastian, B. (2012). When Group Membership Gets Personal : A Theory of Identity Fusion. Psychological Review, 119(3), 441–456.
• Ury, W. (1991). Getting Past No : Negotiating in Difficult Situations. Bantam Books.