Psychologie der Beteiligten: Wie ein Richter entscheidet und was der Mandant will, aber nicht sagt

Ein Mandant kam mit einem klaren Auftrag: „Ich will, dass das Gericht ihn bestraft.“ Nach einer Stunde Gespräch zeigte sich, dass es ihm eher darum ging, dass die Gegenseite ihren Irrtum eingesteht. Und nach einer weiteren Stunde kam heraus, dass ihn die ganze Sache vor seiner eigenen Familie gedemütigt hatte. Diese Wunde heilt kein Urteil von allein. Ein Streit, drei Schichten, und zu jeder gehörte eine andere Strategie. Dabei hatte der Mandant meine Kanzlei in der Überzeugung betreten, er wolle nur das Erste.

Nach meiner Erfahrung ist das keine Ausnahme. Streitigkeiten hängen selten nur davon ab, womit der Mandant zur ersten Besprechung kommt. Mehr zählt meist, worauf wir später gemeinsam stoßen. Auf der anderen Seite des Tisches sitzt die Gegenseite in derselben Lage, und über beiden ein Richter, der ebenfalls keine Maschine ist.

Im Text über Psychologie und Taktik im Rechtsstreit habe ich beschrieben, wie man einen Streit mit den Mitteln der Verhaltensökonomie und der Verhandlungstheorie betrachten kann. Hier interessiert mich, wer in einem Streit eigentlich entscheidet und wie er zu seinen Schlüssen kommt: Richter, Mandant, Gegenseite und Anwalt. Wer aufhört, sie als rationale Akteure zu sehen, hat bessere Chancen, das Ergebnis zu beeinflussen.

¶ Der Richter ist kein Urteilsautomat

An der juristischen Fakultät spricht es niemand laut aus, aber zwischen den Zeilen steht es überall: Der Richter funktioniert wie ein Automat. Oben kommen die Fakten hinein, unten fällt das Urteil nach Paragrafen heraus. Die Forschung zeigt etwas anderes.

Chris Guthrie, Jeffrey Rachlinski und Andrew Wistrich legten 167 US-amerikanischen Bundesrichtern der unteren Ebene (magistrate judges) Aufgaben vor, an denen Psychologen üblicherweise kognitive Verzerrungen nachweisen (Inside the Judicial Mind, Cornell Law Review, 86, 777, 2001). Alle fünf getesteten Verzerrungen beeinflussten die Richter signifikant: Ankereffekt, Framing, Rückschaufehler, Repräsentativitätsheuristik und egozentrische Verzerrung. Beim Framing und bei der Repräsentativität schnitten sie etwas besser ab als Laien, bei den übrigen vergleichbar. In der Folgearbeit Can Judges Ignore Inadmissible Information? The Difficulty of Deliberately Disregarding (University of Pennsylvania Law Review, 153, 1251, 2005) zeigten Wistrich, Guthrie und Rachlinski, dass Richter Informationen, die sie nicht berücksichtigen dürfen, nur schwer ausblenden, etwa ein Angebot aus einer Vergleichsverhandlung oder eine frühere Verurteilung des Klägers. Im Artikel Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow Their Feelings? (Texas Law Review, 93, 855, 2015) belegten sie dann, dass Richterentscheidungen auch davon beeinflusst werden, wie sympathisch oder unsympathisch ihnen ein Beteiligter ist.

Die bekannteste Studie auf diesem Gebiet stammt aus Israel. Shai Danziger, Jonathan Levav und Liora Avnaim-Pesso werteten Entscheidungen israelischer Bewährungsausschüsse aus (Extraneous Factors in Judicial Decisions, PNAS, 108(17), 6889–6892, 2011). Der Anteil positiver Entscheidungen sank innerhalb jedes Sitzungsblocks von etwa 65 % fast auf null und stieg nach der Essenspause wieder an. Berühmt wurde die Studie als Beleg dafür, dass Hunger oder Müdigkeit des Richters über das Ergebnis entscheiden. Diese Deutung ist jedoch umstritten. Die Reihenfolge der Fälle war nicht zufällig: Der Ausschuss versuchte, vor der Pause die Fälle aus einer Haftanstalt abzuschließen, und Gefangene ohne Rechtsbeistand kamen eher am Ende eines Blocks an die Reihe (Weinshall-Margel & Shapard, Overlooked Factors in the Analysis of Parole Decisions, PNAS, 108(42), E833, 2011). Andreas Glöckner zeigte mit Simulationen, dass sich ein großer Teil des Rückgangs auch damit erklären lässt, dass positive Entscheidungen länger dauern und ein Richter vor der Pause keinen Fall mehr beginnt, den er nicht abschließen könnte (The Irrational Hungry Judge Effect Revisited, Judgment and Decision Making, 11(6), 601–610, 2016). Hinzu kommt, dass die Theorie der Selbstkontrollerschöpfung (ego depletion; Baumeister, Bratslavsky, Muraven & Tice, Journal of Personality and Social Psychology, 74(5), 1252, 1998), auf die sich die Müdigkeitsdeutung stützte, einer präregistrierten Replikation in 23 Laboren mit mehr als zweitausend Teilnehmern nicht standhielt (Hagger et al., A Multilab Preregistered Replication of the Ego-Depletion Effect, Perspectives on Psychological Science, 11(4), 546–573, 2016). Sicher folgt daraus nur, dass auch Umstände das Ergebnis beeinflussen können, die mit der Sache selbst nichts zu tun haben, etwa der Platz auf der Terminliste des Gerichts.

Dass Richter nach dem Mittagessen milder und vor der Pause strenger entscheiden, ist nicht belegt, und ich würde keine Strategie darauf bauen. Vernünftige Vorsicht kostet aber nichts. Ein Richter hat an einem Sitzungstag begrenzt Zeit und Aufmerksamkeit, und steht Ihre Sache nach einem langen, komplizierten Fall oder am Ende des Tages auf dem Programm, rechnen Sie damit, dass für ausführliche Darlegungen kein Raum bleibt. Schreiben Sie Schriftsätze deshalb so, dass ihr Kern auch einer schnellen Lektüre standhält: Kernpunkte an den Anfang, eine klare Gliederung und keine Argumentationswand, in der das Wesentliche untergeht.

Neben Verzerrungen haben Richter auch eigene berufliche Interessen. Stephen Choi, Mitu Gulati und Eric Posner untersuchten, worauf es US-Bundesrichtern der ersten Instanz ankommt, und erfassten neben Veröffentlichungen und Zitierungen auch, wie oft ihre Entscheidungen in der Berufung aufgehoben wurden (What Do Federal District Judges Want? An Analysis of Publications, Citations, and Reversals, Journal of Law, Economics, and Organization, 28(3), 518–549, 2012). Richter unterscheiden sich darin meiner Ansicht nach. Dem einen liegt vor allem daran, dass die Entscheidung in der nächsten Instanz hält, der andere will die Sache schnell vom Tisch haben, und der dritte sucht darin eine Grundsatzfrage. Jedem von ihnen dient ein etwas anders geschriebener Schriftsatz.

¶ Was der Mandant will: Position, Interesse, Bedürfnis

Im Text über Psychologie und Taktik habe ich die Unterscheidung zwischen Position und Interesse erwähnt, die Roger Fisher und William Ury vom Harvard Negotiation Project eingeführt haben (Getting to Yes, 1981; ab der zweiten Auflage 1991 gemeinsam mit Bruce Patton). Für sich genommen hält sie den Mandanten aber an der Oberfläche.

Weiter gehen Douglas Stone, Bruce Patton und Sheila Heen in Difficult Conversations: How to Discuss What Matters Most (1999, zweite Auflage 2010), einem Buch aus demselben Projekt. Jedes schwierige Gespräch und damit auch jeder Streit läuft nach ihrer Auffassung gleichzeitig auf drei Ebenen ab:

1. Was geschehen ist. Wer recht hat und wer schuld ist. Mit dieser Ebene kommt der Mandant: „Ich will, dass sie die Rechnung bezahlen.“ „Ich will eine Entschuldigung.“
2. Was die Parteien fühlen. Wut, Angst, Scham oder das Gefühl, verraten worden zu sein. In der tschechischen Rechtspraxis wird diese Ebene übergangen, weil Gefühle „nicht in den Gerichtssaal gehören“. Ein rechtliches Argument sind sie tatsächlich nicht. Sie beeinflussen aber die Vergleichsbereitschaft, die Geduld, die Bereitschaft auszusagen und die Bereitschaft, einen wirtschaftlichen Kompromiss anzunehmen.
3. Was der Streit über mich aussagt. „Wenn ich nachgebe, bin ich ein Schwächling.“ „Wenn ich verliere, enttäusche ich meinen Vater, der mir die Firma übergeben hat.“ Nach meiner Erfahrung wird oft gerade hier entschieden, und die wirtschaftliche Logik tritt zurück.

Aus einem anderen Blickwinkel hat John Burton dasselbe in seiner Theorie der menschlichen Grundbedürfnisse beschrieben (Conflict: Resolution and Provention, 1990). Hinter vielen unlösbaren Konflikten steht nach ihm die Bedrohung grundlegender Bedürfnisse wie Anerkennung, Identität oder Sicherheit. Über Interessen lässt sich verhandeln: Geld gegen ein Zugeständnis, Raten gegen eine längere Frist. Über Bedürfnisse nicht. Solange ein Streit die Identität bedroht, löscht ihn kein materielles Angebot.

Friedrich Glasl ergänzte ein Modell der Konflikteskalation mit neun Stufen (Konfliktmanagement, 1980):

Für den Anwalt ist an Glasl wesentlich, dass jede Phase eine andere Intervention verlangt. Auf den ersten Stufen hilft Moderation, etwa ab Stufe 5 Mediation. Schieds- und Gerichtsverfahren ordnet Glasl den Stufen 6–8 zu, und auf den höchsten Stufen bleibt nur ein Machteingriff von außen. Wer auf Stufe 7 Werkzeuge für Stufe 2 einsetzt, scheitert, mag er rechtlich noch so sehr im Recht sein. Daraus folgt meiner Ansicht nach eine unbequeme Konsequenz: Die Klage ist ein Werkzeug der höheren Stufen, und wer sie auf Stufe 3 erhebt, kann den Streit selbst um mehrere Stufen nach oben treiben.

¶ Was der Mandant sagt und was er wirklich will

Chris Argyris und Donald Schön (Theory in Practice: Increasing Professional Effectiveness, 1974) unterscheiden zwei Handlungstheorien. Die eine vertritt ein Mensch, wenn man ihn fragt (espoused theory). Nach der anderen handelt er tatsächlich (theory-in-use). Die vertretene Theorie ist die gesellschaftlich akzeptable Version seiner selbst. Die tatsächlich wirksame prägen Erfahrung, Identität und die Rolle in Familie oder Unternehmen, und sie ist dem Menschen meist nicht bewusst.

Im Streit zeigt sich diese Kluft ständig. Der Mandant beteuert, er wolle einen Vergleich, und lehnt jeden ab, der ihm keine moralische Genugtuung verschafft. Er sagt, es gehe ihm ums Geld, und schlägt ein Angebot aus, das die Geldfrage löst, aber keine Anerkennung bringt. Er erklärt, er wolle seine Ruhe, und Ruhe ohne Sieg bringt ihn wieder auf die Palme.

Am schärfsten sieht man das in Streitigkeiten um Kinder. Eltern kämpfen für „das Kindeswohl“, und hinter diesem Schlagwort kann auch die eigene Kränkung oder die Wut auf den früheren Partner stehen. Die vertretene Theorie lautet dann „ich will, dass es meinem Kind an nichts fehlt“, die tatsächliche „ich will, dass der andere Elternteil fühlt, was ich fühle“. Solange diese Kluft unausgesprochen bleibt, hält keine Vereinbarung lange. Joseph Goldstein, Anna Freud und Albert Solnit schlugen übrigens vor, dass Gerichte statt des abstrakten besten Interesses die für das Kind am wenigsten schädliche Alternative suchen sollten (Beyond the Best Interests of the Child, 1973).

Argyris beschrieb später, wie schwer es selbst sehr fähigen Menschen fällt, die Annahmen hinter ihrem Handeln infrage zu stellen und nicht nur das Handeln selbst (Teaching Smart People How to Learn, Harvard Business Review, 69(3), 99–109, 1991). Für den Anwalt heißt das: Es reicht nicht, die Weisung des Mandanten entgegenzunehmen und auszuführen. Ich muss mit dem Mandanten herausfinden, was er wirklich will. Lasse ich das aus, gewinne ich womöglich einen Prozess, der ihm nicht hilft.

Zwischen dem, was der Mandant will, und dem, was er sagt, liegt noch die Geschichte, die er sich über die Sache erzählt. Und die verändert sich mit der Zeit. Daniel Schacter (The Seven Sins of Memory, 2001) zählt zu den „Sünden“ des Gedächtnisses das Umschreiben von Erinnerungen im Licht heutiger Einstellungen, die falsche Zuordnung einer Informationsquelle und die Übernahme fremder Versionen der Ereignisse. Elizabeth Loftus zeigte in Dutzenden Experimenten, dass irreführende Informationen, die nach einem Ereignis gegeben werden, in die Erinnerung eingehen (Eyewitness Testimony, 1979; als Überblick Planting Misinformation in the Human Mind, Learning & Memory, 12, 361–366, 2005). Nach zwei Jahren Streit erinnert sich der Mandant an ein Treffen anders, als es verlaufen ist, und muss dabei überhaupt nicht lügen.

Dazu kommen bekannte Verzerrungen. Das Verhalten anderer erklären wir mit ihrem Charakter und übersehen die Umstände, bei uns selbst machen wir es eher umgekehrt (fundamentaler Attributionsfehler; Ross, 1977). Erfolge schreiben wir uns selbst zu, Misserfolge den Umständen. Miller und Ross (1975) waren gegenüber dieser selbstwertdienlichen Verzerrung noch skeptisch, eine Metaanalyse von 266 Studien zeigte aber, dass es sich um einen starken und verbreiteten Effekt handelt (Mezulis u. a., 2004). Und wir suchen eher die Bestätigung unserer Hypothese als ihre Widerlegung (Bestätigungsfehler; Wason, 1960). Der Mandant liest dann jede neue Information so, dass sie zur Geschichte „ich bin im Recht“ passt. Bremst der Anwalt diese Neigung nicht, entsteht ein blinder Fleck, in dem auch gewinnbare Fälle verloren gehen.

¶ Die Gegenseite: Warum wir das Schlimmste annehmen

Alles oben Gesagte gilt auch für die Gegenseite. Es kommt aber eine weitere Schicht hinzu. Dean Pruitt und Jeffrey Rubin beschreiben, wie sich mit der Eskalation eines Konflikts auch das Bild vom Gegner verändert (Social Conflict: Escalation, Stalemate, and Settlement, 1986; zweite Auflage mit Sung Hee Kim, 1994). Aus einem Menschen mit eigenen Gründen wird ein Feind, und das Ziel der Parteien verschiebt sich vom eigenen Erfolg dahin, dem anderen zu schaden. Diese Vereinfachung spart Denkarbeit und blockiert jede Einigung.

Lee Ross und Andrew Ward fügten den Begriff des naiven Realismus hinzu (Naive Realism in Everyday Life, 1996). Die eigene Wahrnehmung halten wir für ein getreues Abbild der Wirklichkeit und jeden, der die Sache anders sieht, für voreingenommen, schlecht informiert oder böswillig. Beide Seiten leben dann in Parallelwelten und wundern sich, dass die andere „doch dasselbe sehen muss“. Sie sieht es nicht. Deshalb kann ein Angebot, das die eine Seite für großzügig hält, auf die andere wie eine Provokation wirken.

Mnookin, Peppet und Tulumello (Beyond Winning, 2000) schreiben über die Spannung zwischen Empathie und Durchsetzungsvermögen: Man muss die Sicht der Gegenseite verstehen und in Worte fassen können, ohne ihr zustimmen zu müssen. In der Praxis haben sich mir dazu drei Fragen bewährt:

• Warum kann die Gegenseite glauben, im Recht zu sein? Ernsthaft, ohne Sarkasmus. Wer keine Antwort hat, hat einen blinden Fleck.
• Was bedeutet für sie eine Tatsache, die wir anders lesen? Dasselbe Beweismittel kann für jede Seite eine andere Bedeutung für Ruf oder Selbstbild haben.
• Was schmerzt sie mehr, als wir denken? Viele destruktive Haltungen gehen auf eine Verletzung außerhalb des Rechtlichen zurück. Wer sie erkennt, gewinnt Spielraum, wohin Paragrafen nicht reichen.

¶ Auch Anwälte haben ihre Verzerrungen

Wenn ich über die Verzerrungen von Richtern, Mandanten und Gegnern schreibe, muss ich auch gegenüber meinem eigenen Berufsstand ehrlich sein.

Die erste ist die Verfügbarkeitsheuristik: Wir schätzen Wahrscheinlichkeiten danach, wie leicht uns Beispiele einfallen (Tversky & Kahneman, Availability: A Heuristic for Judging Frequency and Probability, Cognitive Psychology, 5(2), 207–232, 1973). Beim Anwalt bedeutet das meiner Ansicht nach, dass er Szenarien überschätzt, die er selbst kürzlich erlebt hat. Wer drei Jahre lang Prozesse geführt hat, in denen das Gericht seinen Anträgen folgte, unterschätzt leicht das Risiko, dass es beim nächsten Mal anders entscheidet. Ein frisch verlorener Fall treibt dagegen die Risikoeinschätzung selbst bei einer gut gewinnbaren Sache nach oben.

Die zweite ist übersteigertes Selbstvertrauen. Dass Menschen ihren Schätzungen mehr trauen, als deren Treffsicherheit rechtfertigt, fassten schon Lichtenstein, Fischhoff und Phillips in ihrem Überblick über die Kalibrierungsforschung zusammen (1982). Philip Tetlock sammelte dann zwei Jahrzehnte lang Prognosen politischer und wirtschaftlicher Experten und stellte fest, dass sie sich sicherer waren, als ihre Trefferquote rechtfertigte (Expert Political Judgment, 2005). Bei Anwälten haben es Goodman-Delahunty, Granhag, Hartwig und Loftus gemessen (Insightful or Wishful: Lawyers' Ability to Predict Case Outcomes, Psychology, Public Policy, and Law, 16(2), 133–157, 2010). Die Anwälte schätzten im Durchschnitt, dass sie ihr Mindestziel in einem Fall mit 64 % Wahrscheinlichkeit erreichen würden, und erreichten es tatsächlich in 57 % der Fälle. Am stärksten überschätzten sich diejenigen, die sich am sichersten waren.

Die dritte sind die Anreize, die sich aus der Vergütung ergeben. Ein Anwalt mit Stundenhonorar ist in einer anderen Lage als einer mit Pauschale oder Erfolgshonorar. Ich meine das nicht als Vorwurf, ohne Honorar gäbe es keine Anwaltschaft. Das Vergütungssystem beeinflusst aber, welche Strategien dem Mandanten angeboten werden, und der Mandant kann danach fragen. Die Antwort verrät ihm viel.

Die vierte ist die Identifikation mit dem Fall. Nach Monaten intensiven Streits verliert der Anwalt die Distanz: Der Streit wird für ihn persönlich und der Sieg zur Ehrensache. Professionalität besteht darin, diesen Zustand rechtzeitig zu erkennen und zur nüchternen Einschätzung zurückzukehren.

¶ Was in der Praxis zu tun ist

1. Das erste Gespräch ist kein Verhör. Die Frage „Was ist passiert und was wollen Sie?“ liefert die offizielle Version des Mandanten. Mit anderen Fragen erfahren Sie mehr. Was müsste geschehen, damit Sie die Sache loslassen? So finden Sie seine Grenze. Was wären Sie bereit zu tun, damit sie sofort erledigt ist? Das zeigt, was ihn seine Identität kostet. Mit wem haben Sie darüber gesprochen und was hat man Ihnen gesagt? Daran erkennen Sie, welche Geschichte er um sich herum pflegt und wer ihn darin bestärkt.

2. Erfassen Sie alle drei Ebenen. Fakten, Gefühle und Identität. Fehlt eine davon in Ihren Notizen, haben Sie nur einen Teil der Landkarte.

3. Spielen Sie den Advocatus Diaboli. Gegenüber dem Mandanten und sich selbst. Was würde die Gegenseite sagen? Was sieht sie in den Beweisen, das wir übersehen? Versuchen Sie, die Version der Gegenseite so zu formulieren, dass sie zumindest einigermaßen vertretbar klingt. Gelingt das nicht, ist Ihr Bild der Lage unvollständig. Nehmen Sie die erste Schilderung des Mandanten als Arbeitshypothese. Das eigentliche Material steckt in den Urkunden, E-Mails, der Zeitleiste und in dem, was der Mandant nicht gesagt hat.

4. Prüfen Sie regelmäßig, was der Mandant will. In langen Streitigkeiten verschiebt sich das Ziel. Wer anfangs Gerechtigkeit wollte, will die Sache nach einem Jahr hinter sich haben und nach zwei Jahren gewinnen, selbst wenn es ihn mehr kostet, als er gewinnen kann. Fragen Sie auch, was den Mandanten dazu bringen würde, seine Haltung zu ändern. Kann er das nicht beantworten, ist aus dem Streit ein Kampf um die Identität geworden, und der braucht eine andere Strategie.

5. Schreiben Sie für einen Richter, der wenig Zeit hat. Kernpunkte auf die ersten Seiten, eine klare Linie und keine Informationsflut, in der das Hauptargument untergeht.

6. Machen Sie für sich keine Ausnahme. Prüfen Sie Ihre eigenen Verzerrungen so streng wie die anderer, am besten mit einem Kollegen, der Ihnen widersprechen darf.

¶ Schluss

Der Mandant vom Anfang kam mit dem Wunsch, die Gegenseite bestraft zu sehen, und ging mit dem Wissen, dass es ihm um die Wunde ging, die er vor seiner Familie erlitten hatte. In einem Streit treffen die Psychologien von Richter, Mandant, Gegenseite und Anwalt aufeinander, und der Mandant trägt gleich zwei in sich: die, die er vertritt, und die, nach der er handelt. Eine Strategie, die eine davon übersieht, kann auf guten Paragrafen stehen und trotzdem scheitern.

Natürlich kommt es auf das Recht an. Es legt fest, was sich vor Gericht gewinnen lässt. Ob der Sieg dem Mandanten hilft und was er eigentlich braucht, steht dort aber nicht.

Weiterführende Texte: über den irrationalen Gegner, für den ökonomische Logik nicht gilt, darüber, dass das Recht nicht das einzige und oft nicht das beste Werkzeug ist, und über die vier Spiele, die vor Gericht gespielt werden. Die praktische Seite des Verhandelns behandle ich im Artikel Was Rechtsstreit und Geschäftsverhandlung gemeinsam haben.

¶ Empfohlene Literatur

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• Argyris, C. (1991). Teaching Smart People How to Learn. Harvard Business Review, 69(3), 99–109.
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• Burton, J. W. (1990). Conflict: Resolution and Provention. St. Martin's Press.
• Choi, S. J., Gulati, M., & Posner, E. A. (2012). What Do Federal District Judges Want? An Analysis of Publications, Citations, and Reversals. Journal of Law, Economics, and Organization, 28(3), 518–549.
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