Psychologie zúčastněných: jak rozhoduje soudce a co klient chce, ale neřekne

Klient přišel s jasným zadáním: „Chci, aby ho soud potrestal.“ Po hodině rozhovoru se ukázalo, že mu jde spíš o to, aby protistrana uznala, že se mýlila. A po další hodině vyšlo najevo, že ho celá věc ponížila před vlastní rodinou. Tuhle ránu žádný rozsudek sám nezahojí. Jeden spor, tři vrstvy a ke každé by patřila jiná strategie. Do kanceláře přitom klient vstoupil v přesvědčení, že chce jen tu první.

Podle mé zkušenosti to není výjimka. Spory málokdy stojí jen na tom, s čím klient přijde na první poradu. Víc rozhoduje to, na co spolu přijdeme později. Na druhé straně stolu sedí protistrana ve stejné situaci a nad oběma soudce, který také není stroj.

V textu o psychologii a taktice v právním sporu jsem psal o tom, jak se na spor dívat optikou behaviorální ekonomie a teorie vyjednávání. Tady mě zajímá, kdo ve sporu vlastně rozhoduje a jak ke svým závěrům dospívá: soudce, klient, protistrana i advokát. Kdo se na ně přestane dívat jako na racionální aktéry, má větší šanci výsledek ovlivnit.

¶ Soudce není automat na rozsudky

Na právnické fakultě to nikdo neřekne nahlas, ale v podtextu je to všude: soudce funguje jako automat. Vhodíte fakta a vypadne rozsudek podle paragrafů. Výzkum ukazuje něco jiného.

Chris Guthrie, Jeffrey Rachlinski a Andrew Wistrich předložili 167 americkým federálním soudcům nižšího stupně (magistrate judges) úlohy, na kterých psychologové běžně ukazují kognitivní zkreslení (Inside the Judicial Mind, Cornell Law Review, 86, 777, 2001). Všech pět testovaných zkreslení soudce významně ovlivnilo: ukotvení, rámování, zkreslení zpětným pohledem, heuristika reprezentativnosti i sebestředné zkreslení. U rámování a reprezentativnosti si vedli o něco lépe než laici, u ostatních srovnatelně. V navazující práci Can Judges Ignore Inadmissible Information? The Difficulty of Deliberately Disregarding (University of Pennsylvania Law Review, 153, 1251, 2005) Wistrich, Guthrie a Rachlinski ukázali, že soudci jen těžko pouštějí z hlavy informaci, ke které nesmějí přihlížet, třeba návrh, který zazněl při smírčím jednání, nebo dřívější odsouzení žalobce. V článku Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow Their Feelings? (Texas Law Review, 93, 855, 2015) pak doložili, že rozhodnutí soudců ovlivňuje i to, jak sympatický nebo nesympatický jim účastník je.

Nejznámější studie z tohoto pole pochází z Izraele. Shai Danziger, Jonathan Levav a Liora Avnaim-Pesso rozebrali rozhodnutí izraelských komisí pro podmíněné propuštění (Extraneous Factors in Judicial Decisions, PNAS, 108(17), 6889–6892, 2011). Podíl vyhovění během každého bloku jednání klesal z asi 65 % téměř k nule a po přestávce na jídlo se vrátil. Studie se proslavila jako doklad, že o výsledku rozhoduje soudcův hlad nebo únava. Tento výklad je ale sporný. Pořadí věcí nebylo náhodné: komise se snažila před přestávkou dokončit věci z jedné věznice a vězni bez právního zástupce přicházeli na řadu na konci bloku (Weinshall-Margel & Shapard, Overlooked Factors in the Analysis of Parole Decisions, PNAS, 108(42), E833, 2011). Andreas Glöckner simulacemi ukázal, že velkou část poklesu vysvětlí i to, že příznivá rozhodnutí trvají déle a soudce před přestávkou nezačne věc, kterou by nestihl dokončit (The Irrational Hungry Judge Effect Revisited, Judgment and Decision Making, 11(6), 601–610, 2016). Teorie vyčerpávání vůle (ego depletion; Baumeister, Bratslavsky, Muraven & Tice, Journal of Personality and Social Psychology, 74(5), 1252, 1998), o kterou se výklad únavou opíral, navíc neobstála v preregistrované replikaci ve 23 laboratořích s více než dvěma tisíci účastníky (Hagger et al., A Multilab Preregistered Replication of the Ego-Depletion Effect, Perspectives on Psychological Science, 11(4), 546–573, 2016). Bezpečně z toho plyne jen tolik, že výsledek mohou ovlivnit i okolnosti, které se samotné věci netýkají, třeba pořadí na jednací listině.

Že by soudce po obědě rozhodoval vlídněji a před přestávkou přísněji, doložené není, a strategii bych na tom nestavěl. Rozumná opatrnost ale nic nestojí. Soudce má na jednací den omezený čas i pozornost, a je-li vaše věc na pořadu po dlouhé a složité věci nebo na konci dne, počítejte s tím, že na podrobný výklad nemusí zbýt prostor. Podání proto pište tak, aby jeho jádro obstálo i při rychlém čtení: klíčové body na začátek, jasná struktura a žádný argumentační masiv, ve kterém se podstatné ztratí.

Kromě zkreslení mívá soudce i vlastní profesní zájmy. Stephen Choi, Mitu Gulati a Eric Posner zkoumali, o co usilují američtí federální soudci prvního stupně, a vedle publikací a citací sledovali i to, jak často jim odvolací soud rozhodnutí ruší (What Do Federal District Judges Want? An Analysis of Publications, Citations, and Reversals, Journal of Law, Economics, and Organization, 28(3), 518–549, 2012). Soudci se v tom podle mě liší. Jednomu záleží hlavně na tom, aby rozhodnutí obstálo u odvolacího soudu, druhý chce mít věc rychle ze stolu a třetí v ní hledá principiální otázku. Na každého z nich zabere trochu jinak napsané podání.

¶ Co klient chce: pozice, zájem, potřeba

V textu o psychologii a taktice jsem zmínil rozlišení pozice a zájmu, se kterým přišli Roger Fisher a William Ury z Harvard Negotiation Project (Getting to Yes, 1981; od druhého vydání 1991 spolu s Brucem Pattonem). Samo o sobě ale drží klienta na povrchu.

Dál jdou Douglas Stone, Bruce Patton a Sheila Heen v knize Difficult Conversations: How to Discuss What Matters Most (1999, druhé vydání 2010), která z téhož projektu vyrostla. Každý obtížný rozhovor, a tedy i spor, podle nich probíhá ve třech vrstvách současně:

1. Co se stalo. Kdo má pravdu a kdo nese vinu. S touhle vrstvou klient přichází: „Chci, aby zaplatili fakturu.“ „Chci omluvu.“
2. Co strany cítí. Vztek, strach, stud nebo pocit zrady. V české právní praxi se tahle vrstva přehlíží, protože emoce „do soudní síně nepatří“. Právním argumentem opravdu nejsou. Ovlivňují však ochotu ke smíru, trpělivost, ochotu svědčit i ochotu přijmout ekonomický kompromis.
3. Co spor říká o mně. „Když ustoupím, jsem slaboch.“ „Když prohraju, zklamu otce, který mi firmu předal.“ Podle mé zkušenosti se často rozhoduje právě tady a ekonomická logika jde stranou.

Z jiného úhlu popsal totéž John Burton v teorii lidských potřeb (Conflict: Resolution and Provention, 1990). Za mnoha neřešitelnými spory podle něj stojí ohrožení základních potřeb, jako je uznání, identita nebo bezpečí. Se zájmy se obchodovat dá: peníze za ústupek, splátky za delší lhůtu. S potřebami ne. Dokud spor ohrožuje identitu, žádná materiální nabídka ho neuhasí.

Friedrich Glasl k tomu přidal model eskalace konfliktu o devíti stupních (Konfliktmanagement, 1980):

Pro advokáta je na Glaslovi podstatné, že každé fázi odpovídá jiný zásah. V prvních stupních pomůže moderace, zhruba od stupně 5 mediace. Soudní a rozhodčí řízení řadí Glasl ke stupňům 6–8 a v nejvyšších stupních zbývá jen mocenský zásah zvenčí. Kdo ve stupni 7 zkouší nástroje vhodné pro stupeň 2, neuspěje, ať má po právní stránce sebevětší pravdu. Z toho podle mě plyne i nepříjemný důsledek: žaloba je nástroj vysokých stupňů, a kdo ji podá ve stupni 3, může spor sám posunout o několik stupňů výš.

¶ Co klient říká a co opravdu chce

Chris Argyris a Donald Schön (Theory in Practice: Increasing Professional Effectiveness, 1974) rozlišují dvě teorie jednání. První člověk vyznává, když se ho zeptáte (espoused theory). Podle druhé skutečně jedná (theory-in-use). Vyznávaná teorie je společensky přijatelná verze sebe sama. Tu skutečnou formuje zkušenost, identita a role v rodině nebo ve firmě a člověk si ji zpravidla neuvědomuje.

Ve sporu se ten rozdíl ukazuje neustále. Klient tvrdí, že chce dohodu, a odmítne každou, která mu nedá morální satisfakci. Říká, že mu jde o peníze, a nabídku, která peníze řeší, ale nepřinese uznání, zamítne. Prohlašuje, že chce mít klid, a klid bez vítězství ho znovu zvedne ze židle.

Nejostřeji je to vidět ve sporech o děti. Rodiče bojují za „nejlepší zájem dítěte“ a za tím heslem může stát i vlastní rána nebo vztek na bývalého partnera. Vyznávaná teorie pak zní „chci, aby dítěti nic nechybělo“, skutečná „chci, aby druhý rodič cítil to, co cítím já“. Dokud tahle propast zůstane nevyslovená, žádná dohoda dlouho nevydrží. Joseph Goldstein, Anna Freud a Albert Solnit ostatně navrhli, aby soud místo abstraktního nejlepšího zájmu hledal pro dítě nejméně škodlivou alternativu (Beyond the Best Interests of the Child, 1973).

Argyris později popsal, jak těžko se i velmi schopní lidé učí zpochybnit předpoklady vlastního jednání, a nejen jednání samotné (Teaching Smart People How to Learn, Harvard Business Review, 69(3), 99–109, 1991). Pro advokáta z toho plyne, že nestačí převzít klientův pokyn a splnit ho. Musím s klientem dojít k tomu, co opravdu chce. Když to vynechám, můžu vyhrát spor, který mu nepomůže.

Mezi tím, co klient chce, a tím, co říká, leží ještě příběh, který si o věci vypráví. A ten se časem mění. Daniel Schacter (The Seven Sins of Memory, 2001) řadí mezi „hříchy paměti“ přepisování vzpomínek podle současných postojů, chybné přiřazení zdroje informace i přejímání cizí verze událostí. Elizabeth Loftus v desítkách pokusů ukázala, že zavádějící informace podaná po události se do vzpomínky vtělí (Eyewitness Testimony, 1979; přehledně Planting Misinformation in the Human Mind, Learning & Memory, 12, 361–366, 2005). Klient si po dvou letech sporu pamatuje schůzku jinak, než proběhla, a vůbec přitom nemusí lhát.

Přidávají se k tomu dobře známá zkreslení. Chování druhých vysvětlujeme jejich povahou a přehlížíme okolnosti, u sebe to děláme spíš naopak (fundamentální atribuční chyba; Ross, 1977). Úspěchy si připisujeme a neúspěchy svádíme na okolnosti. Miller a Ross (1975) byli k tomuto sebeobslužnému zkreslení ještě skeptičtí, metaanalýza 266 studií ale ukázala, že jde o silný a rozšířený jev (Mezulis a kol., 2004). A hledáme spíš potvrzení vlastní hypotézy než její vyvrácení (konfirmační zkreslení; Wason, 1960). Klient pak každou novou informaci čte tak, aby seděla na příběh „mám pravdu“. Pokud advokát tenhle sklon nebrzdí, vzniká slepé místo, ve kterém se prohrávají i vyhratelné věci.

¶ Protistrana: proč si o ní myslíme to nejhorší

Všechno výše platí i pro protistranu. Přibývá ale další vrstva. Dean Pruitt a Jeffrey Rubin popisují, jak se s eskalací konfliktu mění i obraz protivníka (Social Conflict: Escalation, Stalemate, and Settlement, 1986; druhé vydání s Sung Hee Kimem 1994). Z člověka s vlastními důvody se stává nepřítel a cíl stran se posouvá od toho uspět k tomu druhému ublížit. Takové zjednodušení šetří přemýšlení a dohodu zablokuje.

Lee Ross a Andrew Ward tomu přidali pojem naivní realismus (Naive Realism in Everyday Life, 1996). Vlastní vnímání považujeme za věrný obraz skutečnosti a každého, kdo vidí věc jinak, za zaujatého, neinformovaného nebo zlovolného. Obě strany pak žijí v paralelních realitách a diví se, že ta druhá „přece musí vidět totéž“. Nevidí. Proto také nabídka, kterou jedna strana považuje za velkorysou, může druhé připadat jako provokace.

Mnookin, Peppet a Tulumello (Beyond Winning, 2000) píšou o napětí mezi empatií a asertivitou: pohled protistrany je třeba pochopit a umět ho vyslovit, a přitom s ním nemusíte souhlasit. V praxi se mi k tomu osvědčily tři otázky:

• Proč si protistrana může myslet, že má pravdu? Vážně, bez sarkasmu. Kdo neumí odpovědět, má slepé místo.
• Co pro ni znamená fakt, který my čteme jinak? Tentýž důkaz může mít pro každou stranu jiný reputační nebo osobní význam.
• Co ji bolí víc, než si myslíme? Mnoho destruktivních postojů vychází ze zranění mimo právní rovinu. Když ho zachytíte, získáte prostor, kam paragrafy nedosáhnou.

¶ Advokát má svá zkreslení také

Když píšu o zkresleních soudce, klienta a protistrany, musím být poctivý i k vlastní profesi.

První je heuristika dostupnosti: pravděpodobnost odhadujeme podle toho, jak snadno si vybavíme příklady (Tversky & Kahneman, Availability: A Heuristic for Judging Frequency and Probability, Cognitive Psychology, 5(2), 207–232, 1973). U advokáta to podle mě znamená, že přeceňuje scénáře, které sám nedávno zažil. Kdo tři roky vedl spory, ve kterých soud rozhodl podle jeho návrhu, snadno podcení riziko, že příště rozhodne jinak. Čerstvě prohraná věc mu naopak zvedne odhad rizika i u věci, která je dobře vyhratelná.

Druhé je přehnané sebevědomí. Že lidé věří svým odhadům víc, než odpovídá jejich přesnosti, shrnuli už Lichtenstein, Fischhoff a Phillips v přehledu výzkumu kalibrace (1982). Philip Tetlock pak dvě desetiletí sbíral prognózy politických a ekonomických expertů a zjistil, že si byli jistější, než odpovídalo jejich úspěšnosti (Expert Political Judgment, 2005). U advokátů to změřili Goodman-Delahunty, Granhag, Hartwig a Loftus (Insightful or Wishful: Lawyers' Ability to Predict Case Outcomes, Psychology, Public Policy, and Law, 16(2), 133–157, 2010). Advokáti v průměru odhadovali, že svůj minimální cíl ve věci splní s pravděpodobností 64 %, a skutečně ho splnili v 57 % věcí. Nejvíc se přeceňovali ti, kdo si byli nejjistější.

Třetí jsou pobídky plynoucí z odměny. Advokát placený od hodiny je v jiné situaci než advokát s paušálem nebo s odměnou za úspěch. Neříkám to jako výčitku, bez odměny by žádná advokacie nebyla. Systém odměny ale ovlivňuje, jaké strategie se klientovi nabízejí, a klient se na to může zeptat. Z odpovědi pozná hodně.

Čtvrté je ztotožnění s případem. Po měsících intenzivního sporu advokát ztrácí odstup: spor se mu stává osobní záležitostí a výhra otázkou cti. Profesionalita spočívá v tom tenhle stav včas rozpoznat a vrátit se k chladnému odhadu.

¶ Co s tím v praxi

1. První schůzka není výslech. Otázka „co se stalo a co chcete“ přinese klientovu oficiální verzi. Víc zjistíte jinými otázkami. Co by se muselo stát, abyste věc pustil? Tím najdete jeho hranici. Co byste byl ochoten udělat, aby byla vyřešená hned? To ukáže, kolik ho stojí identita. S kým jste o věci mluvil a co vám řekli? Z toho poznáte, jaký příběh kolem sebe pěstuje a kdo ho v něm utvrzuje.

2. Zmapujte všechny tři vrstvy. Fakta, emoce i identitu. Chybí-li v poznámkách kterákoli z nich, máte jen kus mapy.

3. Hrajte ďáblova advokáta. Klientovi i sobě. Co by řekla protistrana? Co vidí v důkazech, co my přehlížíme? Zkuste verzi protistrany zformulovat tak, aby zněla aspoň trochu obhajitelně. Když to nejde, váš obraz situace je neúplný. Klientův první popis berte jako pracovní hypotézu. Skutečné podklady jsou v listinách, e-mailech, časové ose a v tom, co klient neřekl.

4. Pravidelně ověřujte, co klient chce. V dlouhých sporech se cíl posouvá. Kdo na začátku chtěl spravedlnost, chce po roce mít věc za sebou a po dvou letech ji vyhrát, i kdyby ho to stálo víc, než může získat. Zeptejte se také, co by klienta přimělo změnit postoj. Když nedokáže odpovědět, stal se ze sporu souboj o identitu a ten potřebuje jinou strategii.

5. Pište pro soudce, který má málo času. Klíčové body na první strany, jasná linka a žádná záplava informací, ve které se hlavní argument ztratí.

6. Nedělejte ze sebe výjimku. Vlastní zkreslení prověřujte stejně přísně jako cizí, nejlépe s kolegou, který vám smí oponovat.

¶ Závěr

Klient z úvodu přišel s tím, že chce protistranu potrestat, a odcházel s vědomím, že mu jde o ránu utrženou před rodinou. Ve sporu se potkávají psychologie soudce, klienta, protistrany i advokáta a klient v sobě nese hned dvě: tu, kterou vyznává, a tu, podle které jedná. Strategie, která kteroukoli z nich přehlédne, může stát na dobrých paragrafech, a přesto selže.

Na paragrafech samozřejmě záleží. Vymezují, co lze u soudu vyhrát. Jestli klientovi výhra pomůže a co vlastně potřebuje, se v nich ale nenajde.

Na téma navazují další texty: o iracionálním protivníkovi, na kterého ekonomická logika neplatí, o tom, že právo není jediný a často ani nejlepší nástroj, a o čtyřech hrách, které se u soudu hrají. Praktickou stránku vyjednávání rozebírám v článku Co mají společného soudní spor a obchodní vyjednávání.

¶ Doporučená literatura

• Argyris, C., & Schön, D. A. (1974). Theory in Practice: Increasing Professional Effectiveness. Jossey-Bass.
• Argyris, C. (1991). Teaching Smart People How to Learn. Harvard Business Review, 69(3), 99–109.
• Baumeister, R. F., Bratslavsky, E., Muraven, M., & Tice, D. M. (1998). Ego Depletion: Is the Active Self a Limited Resource? Journal of Personality and Social Psychology, 74(5), 1252–1265.
• Burton, J. W. (1990). Conflict: Resolution and Provention. St. Martin's Press.
• Choi, S. J., Gulati, M., & Posner, E. A. (2012). What Do Federal District Judges Want? An Analysis of Publications, Citations, and Reversals. Journal of Law, Economics, and Organization, 28(3), 518–549.
• Danziger, S., Levav, J., & Avnaim-Pesso, L. (2011). Extraneous Factors in Judicial Decisions. PNAS, 108(17), 6889–6892.
• Fisher, R., & Ury, W. (1981). Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. Houghton Mifflin. (2. vyd. 1991 a 3. vyd. 2011 s B. Pattonem.)
• Glasl, F. (1980). Konfliktmanagement: Diagnose und Behandlung von Konflikten in Organisationen. Haupt. (Přiřazení intervencí ke stupňům eskalace podle pozdějších vydání.)
• Glöckner, A. (2016). The Irrational Hungry Judge Effect Revisited: Simulations Reveal That the Magnitude of the Effect Is Overestimated. Judgment and Decision Making, 11(6), 601–610.
• Goldstein, J., Freud, A., & Solnit, A. J. (1973). Beyond the Best Interests of the Child. Free Press.
• Goodman-Delahunty, J., Granhag, P. A., Hartwig, M., & Loftus, E. F. (2010). Insightful or Wishful: Lawyers' Ability to Predict Case Outcomes. Psychology, Public Policy, and Law, 16(2), 133–157.
• Guthrie, C., Rachlinski, J. J., & Wistrich, A. J. (2001). Inside the Judicial Mind. Cornell Law Review, 86, 777.
• Hagger, M. S., Chatzisarantis, N. L. D., et al. (2016). A Multilab Preregistered Replication of the Ego-Depletion Effect. Perspectives on Psychological Science, 11(4), 546–573.
• Lichtenstein, S., Fischhoff, B., & Phillips, L. D. (1982). Calibration of Probabilities: The State of the Art to 1980. In D. Kahneman, P. Slovic, & A. Tversky (Eds.), Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases (pp. 306–334). Cambridge University Press.
• Loftus, E. F. (1979). Eyewitness Testimony. Harvard University Press.
• Loftus, E. F. (2005). Planting Misinformation in the Human Mind: A 30-Year Investigation of the Malleability of Memory. Learning & Memory, 12(4), 361–366.
• Mezulis, A. H., Abramson, L. Y., Hyde, J. S., & Hankin, B. L. (2004). Is There a Universal Positivity Bias in Attributions? A Meta-Analytic Review of Individual, Developmental, and Cultural Differences in the Self-Serving Attributional Bias. Psychological Bulletin, 130(5), 711–747.
• Miller, D. T., & Ross, M. (1975). Self-Serving Biases in the Attribution of Causality: Fact or Fiction? Psychological Bulletin, 82(2), 213–225.
• Mnookin, R. H., Peppet, S. R., & Tulumello, A. S. (2000). Beyond Winning: Negotiating to Create Value in Deals and Disputes. Belknap Press of Harvard University Press.
• Pruitt, D. G., & Rubin, J. Z. (1986). Social Conflict: Escalation, Stalemate, and Settlement. Random House. (2. vyd.: Rubin, J. Z., Pruitt, D. G., & Kim, S. H., 1994, McGraw-Hill.)
• Ross, L. (1977). The Intuitive Psychologist and His Shortcomings: Distortions in the Attribution Process. In L. Berkowitz (Ed.), Advances in Experimental Social Psychology (Vol. 10, pp. 173–220). Academic Press.
• Ross, L., & Ward, A. (1996). Naive Realism in Everyday Life: Implications for Social Conflict and Misunderstanding. In E. S. Reed, E. Turiel, & T. Brown (Eds.), Values and Knowledge (pp. 103–135). Lawrence Erlbaum.
• Schacter, D. L. (2001). The Seven Sins of Memory: How the Mind Forgets and Remembers. Houghton Mifflin.
• Stone, D., Patton, B., & Heen, S. (1999/2010). Difficult Conversations: How to Discuss What Matters Most. Viking / Penguin.
• Tetlock, P. E. (2005). Expert Political Judgment: How Good Is It? How Can We Know? Princeton University Press.
• Tversky, A., & Kahneman, D. (1973). Availability: A Heuristic for Judging Frequency and Probability. Cognitive Psychology, 5(2), 207–232.
• Wason, P. C. (1960). On the Failure to Eliminate Hypotheses in a Conceptual Task. Quarterly Journal of Experimental Psychology, 12(3), 129–140.
• Weinshall-Margel, K., & Shapard, J. (2011). Overlooked Factors in the Analysis of Parole Decisions. PNAS, 108(42), E833.
• Wistrich, A. J., Guthrie, C., & Rachlinski, J. J. (2005). Can Judges Ignore Inadmissible Information? The Difficulty of Deliberately Disregarding. University of Pennsylvania Law Review, 153, 1251.
• Wistrich, A. J., Rachlinski, J. J., & Guthrie, C. (2015). Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow Their Feelings? Texas Law Review, 93, 855.